臺灣高等法院94年度重上字第540號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第540號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

上訴人

之1

上訴人

丁○○

上訴人

之1

共同訴訟代理人

林天財律師

共同訴訟代理人

鄭至量律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

徐揆智律師

　　　　　　林幸慧律師

上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國94年8 月16日臺灣士林地方法院94年度重訴字第155號第一審判決提起上訴，請求就假執行部分先為辯論及裁判，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按法院得依聲請或依職權宣告被告預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行；第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第392 條第2 項、第455 條分別定有明文。

二、上訴人主張：民事訴訟法第455 條規定：「第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判」，其立法理由謂：「查民訴律第555 條理由謂對於附有假執行宣示之第一審判決控告時，於其假執行之宣示有不服者，務使其就假執行速為辯論及審判，故應由控告審判衙門聲明先就假執行而為辯論及裁判，以期迅速終結，控告審衙門先就假執行為辯論及審判者，應不問本案第一審之判決當否，而專就假執行之宣示調查法定要件具備與否，以判其當否」，本件上訴人於上訴時，已聲明請求廢棄第一審法院所為之假執行宣告，本件上訴人確有繼續占有使用系爭房屋之權源，而不宜對上訴人為假執行，否則，恐有受難以回復之損害，惟被上訴人目前已聲請假執行，並經臺灣士林地方法院士院鎮95執速字第4349號執行在案，爰請求就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判等語。

三、經查，原審為被上訴人勝訴之判決，並各依兩造之聲請，分別酌定相當之擔保金額，准予被上訴人於提供相當金額供擔保後，得假執行；並准予上訴人於提供相當金額供擔保或將該金額提存後，得免為假執行，此有原審判決書在卷可憑。是上訴人為免受假執行而受損害，自得聲請預供擔保或將擔保金額提存，免為假執行。是原審就兩造聲請准予或免為假執行部分，分別酌定擔保金額准許之，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決假執行部分不當，求予廢棄改判，在法律上顯無理由，應予駁回。爰依民事訴訟法第463 條準用第249條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

四、據上論結，上訴人此部分上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。