97年度上國字第25號｜民事：國家賠償｜裁判日期：98 年 07 月 07 日

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　97年度上國字第25號上　訴　人　臺北縣政府法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　蔡進良律師江榮祥律師被　上訴人　正瑜企業有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　賀華谷律師上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國97年7月17日臺灣板橋地方法院96年度重國字第4號第一審判決提起上訴，本院於98年6月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決所命上訴人應為給付超過新台幣參佰柒拾柒萬陸仟陸佰肆拾元及其利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：其在台北縣三峽鎮○○○段十三添小段223-2地號土地（下稱系爭土地）上興建鋼骨結構之溫室（下稱系爭建物），預備栽種水耕蔬菜，竟於民國96年3月20日下午尚未完工之際，遭上訴人所屬工務局違章建築拆除隊（下稱拆除隊）拆除，惟拆除隊張貼現場之違章建築拆除時間通知單上所載受文者為訴外人周志東，拆除地點為同地段204-3地號，顯係違法誤拆被上訴人之系爭建物。其次，被上訴人之系爭建物未經任何人檢舉為違建，上訴人亦未依通知勒令停工之作業程序先行張貼拆除時間通知單，即於96年3月 20日當日張貼公告、拍照並同時進行拆除，有違違章建築處理辦法第4條第2款及第5條之規定，上訴人縱非故意亦有過失，爰依國家賠償法第2條第2項之規定，於原審起訴請求上訴人應賠償其所受損害新台幣（下同）6,039,432元及自96 年3月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原審認定上訴人應賠償系爭建築主體結構工程費用4,041,820元、水電及消防工程費用525,000元之損害，扣除系爭建物拆除後之廢鐵出售得款550,000元，判命上訴人給付4,016,820元，及自96年3月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並就勝訴部分宣告假執行，另駁回其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服，而對對造之上訴聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：拆除隊於96年1月間接獲城鄉局轉營建署「國土監測計畫─土地利用變遷監測」之公文，查報台北縣三峽鎮○○○段十三添小段204-3地號有農地地貌變異之情事，遂於2月15日邀相關單位赴現場勘查，發現在門牌號碼三峽鎮○○路143-5號對面之農地（即系爭土地）正興建大型鐵皮屋乙座（即系爭建物），嚴重破壞環境生態及土地農用。上訴人之人員判斷該位置即為204-3地號，其上之大型鐵皮屋屬於施工中之新建違建，遂作成違章建築認定通知書勒令停工，並按「臺北縣違章建築拆除優先次序表」，認定系爭建物應歸類為「隨報隨拆」之違建，土地所有人則列為訴外人周志東，並於該日在現場鐵捲門門柱上張貼拆除時間通知單，排定96年3月19日起執行拆除。拆除隊於3月20日派員至現場，確認3月15日張貼之拆除通知仍在門柱，地坪模板鋼筋完成不久，尚待澆置混凝土，無工人及業主在現場，隨即拆除系爭建物，嗣經被上訴人爭執，始得知系爭土地應為223-2地號，原處分書上之土地所有人應列為被上訴人。縱認上訴人誤載拆除通知單之姓名、地號，惟系爭土地上之使用分區為一般農業區，被上訴人興建大型鋼架鐵皮屋用作辦公室及廠房，無法依農業發展條例第8條之1第2項前段規定申請農業設施之容許使用及申領建築執照，自屬違章建築，且被上訴人之營業項目未包含生產水耕蔬菜，系爭建物屋頂及牆壁俱為鋁鋅板、封閉且無採光設計、室內水電工程無溫度控制裝置，卻有500瓦水銀燈10組及浴廁7間等情，顯非被上訴人所稱之溫室，自不屬農業設施，依法不准設置，亦無可能補辦建築許可之申請，系爭建物經上訴人實質認定為違章建築，依建築法第86條第1款、違章建築處理辦法第5條，上訴人針對施工中之實質違建仍得隨報隨拆。被上訴人雖於96年8月間申請在系爭土地上興建「室內溫室花卉用途」設施，經上訴人核准設置溫室3座、農路2條及農田排水設施1 式，然系爭建物之格局、用途與申請之溫室顯不相同。況被上訴人前因濫用系爭土地掩埋垃圾並開挖回填，已違反廢棄物清理法第46條、第49條第2款、土壤及地下水污染整治法第 25條、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第7條等規定，自不得認定作為農業使用，是系爭建物縱未於96年3月 20日拆除，日後亦將遭到拆除，故應認上訴人拆除行為與被上訴人所受之損害間，欠缺相當因果關係。再者，縱認上訴人應負損害賠償責任，被上訴人請求之費用浮濫不實，應依建築法第96條之1第2項規定，僅限於被上訴人存放於建築物內而未能自行遷移之物品。此外，被上訴人未依農業發展條例第8條之1第2項前段規定申請農業設施之容許使用，並申請建築執照，就損害之發生與有過失，且殘餘廢鋼市值達8 、90萬元，應自賠償金額扣除等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。三、不爭執事項：㈠上訴人所屬拆除隊於96年2月15日為勘查台北縣三峽鎮○○ ○段十三添小段204-3地號上之違章建築，發現門牌號碼三峽鎮○○路143-5號對面之系爭土地正興建系爭建物（高度1層約7公尺，鋼架構造），拆除隊人員誤以為該位置為204-3地號，而作成違章建築物勘查記錄表，復於96年3月6日作成北府工拆字第0960008329號違章建築認定通知書，違建地點為上述204-3地號，受文者為訴外人周志東，並記載「違章建築經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，請於處分書送達次日起七日內自行拆除該違章建築，逾期不從者，本府將依規定處建築物造價千分之五十以下罰鍰，並強制拆除，費用由台端負擔」，有違章建築物勘查記錄表、違章建築認定通知書在卷（見原審卷1第54-55頁）。㈡上訴人所屬拆除隊於96年3月20日拆除被上訴人所有之系爭建物。四、被上訴人主張上訴人違法誤拆其所有之系爭建物，應賠償其損害，上訴人則以前詞置辯，是本件爭執點為：㈠上訴人拆除系爭建物之程序是否不法侵害被上訴人權利？㈡被上訴人得請求賠償之數額若干？㈠上訴人拆除系爭建物之程序是否不法侵害被上訴人權利？按主管建築機關因查報、檢舉或其他情事知有違章建築情事而在施工中者，應立即勒令停工，違章建築處理辦法第4條第2項定有明文。又依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨，行政執行法第27條亦有明定。查本件上訴人所屬拆除隊於96年2月15日為勘查台北縣三峽鎮○○○段十三添小段204-3地號上之違章建築，誤認系爭土地上即為204-3地號，乃作成違章建築物勘查記錄表，復於96年3月6日作成北府工拆字第0960008329號違章建築認定通知書，受文者為訴外人周志東，違建地點為三峽鎮○○○段十三添小段204-3地號，並記載「違章建築經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，請於處分書送達次日起七日內自行拆除該違章建築，逾期不從者，本府將依規定處建築物造價千分之五十以下罰鍰，並強制拆除，費用由台端負擔」等情，為兩造所不爭執，並有違章建築物勘查記錄表、違章建築認定通知書在卷可佐（見原審卷1第54- 55頁），足見上訴人所提出違章建築物勘查記錄表及拆除通知書所記載之違章建築所載之違章建築所在地號及所有權人姓名均與系爭建物所在地號及所有權人姓名不符，顯未合法通知本件被上訴人關於主管機關已將系爭建物認定為違章並勒令停工，或依行政執行法第27條之規定以處分或書面命被上訴人補正建物之合法申請或自行拆除，即逕於96年3月20日拆除被上訴人所有之系爭建物。雖上訴人辯稱系爭建物為施工中之實質違建、無從取得建築執照，且依系爭建物構造，不可能作為溫室，被上訴人未依農業發展條例第8之1第2項前段規定申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照，屬於即報即拆之實質違建，縱未於96年3月20日拆除，日後亦將遭到拆除，應認上訴人拆除行為與被上訴人所受之損害間，欠缺相當因果關係，退步言，被上訴人亦與有過失云云，然就違章建築拆除之作業程序，應先赴現場勘查，對於所有人發違章建物認定通知書，命其立即停工，限期自行拆除，逾期則強制拆除，並應張貼公告於現場，此為上訴人所自承（本院卷㈠第41頁），則其於96年3月6日對訴外人周志東作成違章建築認定通知書，並未對被上訴人作成行政處分，同年月15日之拆除通知單亦係對周志東為之，卻對被上訴人之系爭建物逕行拆除，豈能以系爭建物係屬實質違建，日後必被拆除，即謂可以不須踐行通知程序即逕行拆除，是上訴人之拆除行為顯然違法，而與被上訴人所受之損害間，具有相當因果關係，且係因上訴人誤載系爭建物所在地號及所有權人姓名即逕予拆除所致，被上訴人並無過失可言。㈡被上訴人得請求賠償之數額若干？ 1.按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除依本國家賠償法規定外，適用民法規定；國家負損害賠償責任者，應以金錢為之；但以回復原狀為適當者，得依請求回復損害發生前原狀，國家賠償法第2條第2項、第5條、第7條第1項分別定有明文。又負損害賠償責任者，應回復他方損害發生前之原狀情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第213條第3項亦有明文。 2.被上訴人既因上訴人之違法拆除行為受有系爭建物毀損之損害，其請求上訴人應予賠償之，應為有理。被上訴人請求賠償主體結構工程4,041,820元、水電及消防工程費用525,000元，扣除轉售鋼料所得之利益550,000元，計4,016,820元，茲分為論述： ⑴主體結構工程部分：系爭建物尚未完成即遭拆除，兩造於原審同意送請台灣省建築師公會鑑定未完成建物價值，有鑑定報告書可憑（證物外放），被上訴人援為請求Ａ棟單棟鋼料建材費1,456,134元、鋼構製作安裝費481,848元，Ｂ棟單棟鋼料建材費576,774元、Ｂ棟鋼構製作安裝費319,464元，Ｃ棟單棟鋼料建材費 492,743元、Ｃ棟鋼構製作安裝費254,922元，基地地坪鋪設＃３鋼筋工程費508,120元，合計4,041,820元，並提出估價單、支票、統一發票及付款簽收簿為證。上訴人則抗辯如下： ①上訴人主張鋼料建材費中Ｃ型鋼部分，被上訴人依據台灣省建築師公會鑑定報告以每公斤29元計算（見鑑定報告第10頁），惟實際購買單價僅23元，溢算102,180元應予扣除等情，此為被上訴人所不爭執（見本院卷1第119頁背面），故被上訴人請求鋼料建材費2,525,651元（Ａ棟1,456,134元、Ｂ棟576,774元、Ｃ棟492,743元）於扣除該部分金額後，餘2,423,471元部分，應為有理。 ②上訴人復稱依據鑑定報告，Ｂ棟建物安裝於2樓板之H型鋼長度達12.4公尺，Ｃ棟建物斜樑位H型鋼長達33.7公尺，安裝於柱位H型鋼更長達52.5公尺，違反建築規範與經驗法則云云，惟鑑定人黃漢雄建築師於原審已證稱被上訴人所列付款明細表中，H型鋼為本件搭建工程所必要之鐵材，Ｂ棟建物2樓板因被上訴人以6.2公尺兩根連接起來，故鑑定報告寫12.4公尺，此由被上訴人所提平面圖可以看出；Ｃ棟主體結構柱長52.5公尺、斜樑長33.7公尺則為將每根柱子的長度加總等（見原審卷2第5-7頁），並提出補充說明圖附卷可佐（見原審卷2第53、57頁），顯然上訴人所指摘H型鋼長度過長，其實僅是鑑定報告將系爭建物使用之H型鋼長度加總記載所致，並無上訴人稱有違建築規則與經驗法則之處。 ③上訴人另以被上訴人從事鋼構製作安裝及地坪鋪設鋼筋等措施屬違法使用土地之行為，不得列入損害賠償之請求云云，然本件損害係因上訴人未踐行通知程序，即違法逕行拆除系爭建物所致，被上訴人並無過失等節，業如前述，則上訴人所辯，自無可採。至上訴人稱被上訴人所受損害係指現存財產因損害事實之發生而減少，製作安裝費用於施作完成時即無現存利益，不應計入賠償範圍云云，因損害賠償責任應以回復他方損害發生前之原狀為範圍，系爭建物係將鋼材加以安裝而成，遭上訴人拆除後，倘欲回復原狀，勢必支出重新製作安裝之費用，上訴人稱無製作安裝費用之損害云云，洵不足採。 ④上訴人又稱被上訴人自始僅請求687,600元之搭建鷹架工資，原審竟判准安裝費1,008,049元，且系爭建物以起重機吊掛搭設，無需鷹架，不應計入，何況其乃違法搭建，僅能以九折計算云云，查被上訴人雖於起訴狀主張687,600元為搭建鷹架工資，嗣已改稱其起訴請求之H型鋼加工資405,000 元、259,000元是指剪裁H型鋼，搭建工資687,600元部分，則係指搭建H型鋼建物工資，原審依據鑑定報告判准之安裝費，相當於該2項請求等語（見原審卷2第9頁、本院卷1第119頁背面），鑑定人黃漢雄建築師於原審證稱其鑑定報告之製作安裝費包括被上訴人所列加工及搭建工資，結構工程都必須搭建鷹架，惟本件施作因其未看到施工過程，故未鑑定鷹架費用等語（見原審卷2第8、9頁），堪認被上訴人確有該部分之損害。而原審判決考量鑑定報告認定系爭建物「依照片顯示雖已完成，但提供資料比對非屬標準鋼構製作工程，故金額應可適度折減，建議可依九折計算」（見鑑定報告第17頁），復參酌被上訴人於原審已坦認系爭建物未依鑑定人所陳專業鋼結構組裝程序，由技術士於每根連接樑上簽名，亦未經過超音波測試等情（見原審卷2第9頁），已就鑑定之安裝費以九折計始命給付1,008,049元，上訴人重複主張，亦有誤會。 ⑤上訴人主張被上訴人所提H型鋼加工資405,000元及259,000 元之統一發票二紙係開予子營企業有限公司（下稱子營公司），並非被上訴人所為支出，不能列為損害云云，惟查系爭建物屬被上訴人所有，乃上訴人不爭之事實，則此建物遭違法拆除乃被上訴人之所有權受到損害，縱其部分興建費用係子營公司代為支出，亦屬被上訴人與子營公司間之權利義務關係，與上訴人應對被上訴人負擔之賠償責任無涉，上訴人尚不得以此拒絕給付被上訴人之上開損害。 ⑥上訴人復主張其於執行拆除時，僅將鋼構拖倒，地面鋼筋並未受損，仍得回收使用，其事後滅失，係肇因被上訴人保管疏失云云，被上訴人則稱上訴人執行拆除後，業將鋼筋破壞，無法使用，鑑定時鋼筋已不在現場，並提出現場照片為證（見本院卷1第85頁），觀之照片所示，地面鋼筋確實已遭拆除鋼架擠壓，有變形並零亂散落現場情形，上訴人並未證明仍能繼續使用。而上訴人將系爭建物違法逕行拆除，復任令拆後建材置於現場，豈能要求被上訴人須負時時刻刻看管之責，該建材縱有滅失，亦難歸咎於被上訴人，令其負責。⑦上訴人主張Ｂ、Ｃ棟未施作鍍鋅屋頂浪板，原鑑定報告誤列此項費用，應與扣除云云，然上開鑑定報告誤列屋頂浪板費用乙節，業經鑑定人黃漢雄建築師於原審言詞辯論期日到庭更正在卷（見原審卷2第6頁），原判決於計算Ｂ、Ｃ棟鋼料建材費用時，已分別扣除Ｂ、Ｃ棟鍍鋅屋頂浪板之費用211,048元、291,803元（見鑑定報告第10頁），被上訴人就此部分亦未上訴，上訴人執此爭執，顯有誤會。 ⑧上訴人尚稱被上訴人請求土地整地含水溝擋土牆57萬元，不應列入賠償範圍云云，查原審判決已剔除被上訴人該部分請求，被上訴人未聲明不服，上訴人猶為爭執，亦有誤會。 ⑨從而，被上訴人請求Ａ棟單棟鋼料建材費1,456,134元、鋼構製作安裝費481,848元，Ｂ棟單棟鋼料建材費576,774元、Ｂ棟鋼構製作安裝費319,464元，Ｃ棟單棟鋼料建材費492, 743元、Ｃ棟鋼構製作安裝費254,922元，基地地坪鋪設＃３鋼筋工程費508,120元，合計4,041,820元部分，尚應扣除Ｃ型鋼之價差102,180元，即為3,939,640元，為有理由。 ⑵水電及消防工程費用 ①被上訴人請求水電及消防工程費用，合計525,000元，據其提出志達水電工程有限公司（下稱志達公司）、鎰辰水電工程有限公司（下稱鎰辰公司）、吉優企業社向被上訴人領款之付款簽收簿、支票在卷（見原審卷2第34-38頁），上訴人雖否認被上訴人就系爭建物曾支出上述金額施作工程，然據證人即志達公司業務丁○○於原審到庭證稱：95年4月11日曾向被上訴人領取現金3萬元、支票10萬8千元，此為志達公司幫被上訴人配臨時用電的費用，配設申請用電，12萬元為工程費用，1萬8千元為外線改裝費用，施工地點在三峽添福里，工作時間是大約於95年4月。志達公司係代向台電申請用電，電錶和開關箱則裝在電線桿上等語（見原審卷2第87 頁）；證人即鎰辰公司股東戊○○證稱：其曾代表鎰辰公司在95年4月17日領取現金8千元、同年4月25日收取支票15萬元、96年2月14日收取現金15萬元，此為室內水電的費用，在三峽添福里，施工項目有裡面的電和水，管線、衛浴設備等語（見原審卷2第88頁）；證人即吉優企業社業務員己○ ○證稱：其曾在95年5月25日向被上訴人領取32,950元支票、7 月23日領取現金5萬元，吉優企業社乃販售配電電壓器，其曾叫貨運將貨載到三峽添福里等語（見原審卷2第89頁），其等送貨及安裝配電之地點核與系爭建物所在位置相符，參以鑑定人黃漢雄建築師亦證稱：其從照片中有看到消防栓箱及電錶箱之設置，現場只有電錶箱等語（見原審卷2第9頁），且依上訴人所提系爭建物拆除後之照片，確實亦可見到電線桿暨其上裝置之電箱等情（見原審卷1第120頁），堪認被上訴人確曾於系爭建物設置水電及消防工程。 ②上訴人復稱用電設備並未破壞，提出拆除前後現場照片為證（見原審卷1第120-124頁），依上開照片所示，明顯系爭建物已不復見，僅存電線桿存在，而鑑定人黃漢雄建築師亦稱：現場有電錶箱等語（見原審卷2第9頁），再參之被上訴人所提付款簽收簿記載給付志達公司13萬8千元，係為電力申請及電線桿移位等（本院卷1第176頁），則志達公司代被上訴人向台電申請用電及電線桿、電錶及開關箱相關設施應尚存在，依上述申請用電及外線配設費用共138,000元，有證人丁○○之證詞及支票在卷（見原審卷2第34頁），是上開金額自應由請求中扣除。至室內管線部分，因系爭建物既遭毀損，管線自亦無法使用，上訴人主張此部分應不計入損害，即不足採。 ③上訴人雖另稱被上訴人請求之化糞池損害非其拆除行為所致，不須賠償云云，查鑑定報告固就化糞池施工認定為2萬8千元，包含在水電工程中總計48萬餘元，原審判決則認鑑定單位依據之資料不足，鑑定結果不足採，而依據被上訴人所提志達公司、鎰辰公司及吉優公司之領款證明，准其關於水電工程525,000元之請求，其餘就被上訴人主張給付第三人吳基國關於設置化糞池6座4萬元之請求，則予駁回，被上訴人就此部分未上訴，則上訴人殊無再爭執化糞池部分毋須賠償之必要。 ④從而，被上訴人請求水電等工程費用525,000元部分，扣除申請用電及電線桿設備費用138,000元，尚有387,000元，應為准許。 ⒊按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216條第1項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益。上訴人雖稱依廢鋼市價，系爭建物拆除後之鋼料市值有8、90萬元，應以該金額自損害額中扣除云云，提出公告牌價為憑，惟被上訴人則稱其將拆除後之廢鋼出售予訴外人丙○○，扣除僱用機具及工人拆運費用，實際得款55萬元乙節，並據證人丙○○於原審證述在卷（見原審卷2第69頁），是被上訴人實際受益額既為550,000元，自僅得以該金額為損益相抵。 4.從而，被上訴人得請求賠償之金額總計為3,776,640元（3, 939,640元＋387,000元－550,000元＝3,776,640元）。五、綜上所述，被上訴人本於國家賠償法請求上訴人給付3,776,640元及自提出國家賠償申請書翌日即96年3月23日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，於法並無不合，逾此數額之請求，即無理由。又上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　7 　　日民事第九庭審判長法　官黃熙嫣法　官林玲玉法　官陳玉完正本係照原本作成。被上訴人不得上訴。上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　9 　　日書記官鎖瑞嶺附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院97年度上國字第25號

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