臺灣高等法院97年度勞上易字第10號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　97年度勞上易字第10號

上訴人

甲○○

被上訴人

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

丙○○

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國96年12月17日臺灣台北地方法院96年度勞訴字第106號第一審判決提起上訴，本院於97年5月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

(一)先位之訴部分：上訴人自民國85年6月1日起任職於被上訴人公司，於95年5月10日間因身體健康因素於慈濟醫院台北分院住院進行膽囊切除手術，嗣被上訴人於95年6月14日稱上訴人因業績未達公司標準而終止與上訴人之勞動契約，再於95年7月14日將上訴人勞健保退保，並稱兩造間為承攬關係，非僱傭關係，而拒絕給付以退休金標準計算之資遣費。惟勞動契約不僅限於僱傭契約，具從屬性勞動性質者，縱然是委任招攬保險客戶，也是勞動契約，上訴人的勞務給付與被上訴人間有使用從屬及指揮監督關係，上訴人與被上訴人間為僱傭關係甚明。依據勞動基準法（下稱勞基法）第53條自請退休，發動權為勞工，同法第54條屬強制退休，發動權為雇主，但勞工遭資遣時之條件如符合勞基法第54條所列之要件時，應依同法第55條退休金之標準給付資遣費，否則勞基法第54條將為雇主規避退休金之利器，而有違誠信原則。是被上訴人應依勞基法第11條、第54條規定之計算標準給付上訴人資遣費。上訴人出生於34年4月2日，於95年6月14日工作年資10年又13日，得請求20個基數，而上訴人之平均月薪為36,014元，則被上訴人自應給付上訴人資遣費720,280元（計算式：36,014×20＝720,280）及自95年7月14日起加計法定遲延利息。

(二)備位之訴部分：兩造間為僱傭關係，並非承攬兼委任關係，被上訴人於96年6月14日終止與上訴人之勞動契約，且逕行將上訴人勞保及健保全部退保，惟上訴人業績未達標準已向被上訴人詳述原因為住院醫療期間，上訴人亦無違反勞基法第12條所列各項事由。縱然上訴人業績未達被上訴人要求標準，被上訴人依展業區經理聘約書第4條第3項及附表叁第2條之約定，不另行發函通知上訴人逕行改降為展業代表，也應依勞基法相關規定聘用，故被上訴人終止兩造間之勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍然存在，被上訴人應自95年7月14日至97年3月13日止按月給付上訴人薪資36,014元，合計共720,280元（計算式：36,014×20＝720,280）並加計法定遲延利息。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴。）並於本院聲明（見本院卷頁49）：

㈠原判決廢棄。

㈡先位聲明：被上訴人應給付上訴人720,280元及95年7月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢備位聲明：

⒈確認僱傭關係存在。

⒉被上訴人應給付上訴人自95年7月14日起至97年3月13日止之薪資共720,280元。

二、被上訴人則抗辯如下：

(一)先位之訴部分：

１、上訴人於85年6月1日起任職於被上訴人，同時與被上訴人簽訂展業代表聘約書及展業區經理聘約書，依上開聘約第3條及聘約附表壹或貳之展業區經理津貼及獎金表之約定觀之，上訴人無固定薪資，而上訴人達到被上訴人所要求之業績時，所核發之各項津貼及獎金（即一般所謂之佣金），既非上訴人有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，其性質上所領取之佣金，係受自客戶之保費，須有結果即保險契約成立始得獲取，且上訴人所領取之佣金在保險持續有效之狀況下，並非僅有首年度可以抽取佣金，還有續期佣金可領取，其領取之次數及佣金比例依所銷售之商品而定，足見系爭服務津貼及收費獎金等報酬，並非上訴人有執行招攬工作即可領取之津貼或獎金，自非向被上訴人提供勞務之對價，亦無被上訴人公司77年公布實施「職工退休辦法」之適用，核與勞基法第2條第3款明定之工資係謂勞工因工作而獲得之報酬顯屬有間。又上訴人並無差勤，不需按時至被上訴人公司打卡上班，與一般勞僱關係，受僱人須在僱用人指定之時間內工作，並受僱用人指揮監督不同，顯見系爭展業區經理聘約之性質係屬委任及承攬之混合契約，並非僱傭契約。是上訴人於簽訂展業代表聘約書及展業區經理聘約書時，即已知悉非僱傭關係，並無勞基法之適用，今竟以被上訴人違反勞基法規定為由率而起訴，實屬無當。

２、依展業區經理聘約書第4條第3項之約定，展業區經理不能符合本契約附表叁之展業區經理管理規章（下稱系爭管理規章）之要求時，被上訴人得終止本聘約或改聘之，且依系爭管理規章第2條約定，展業區經理B未達考核規定者，自動改聘為展業代表並取消其福利及辦公室配備，公司不另行發函通知。而被上訴人已於95年4月28日發放9506考核預告表，上訴人於95年6月13日考核時未達標準，被上訴人依上開約定自95年6月14日起終止其展業區經理聘約並同時終止展業代表聘約，並無不合。

３、保險業雖於87年4月1日起適用勞基法，惟並非保險業所有人員均一體適用，前提仍須符合勞基法所規範之「勞工」始有其適用可言，尚不能一概而論。上訴人稱雙方所訂之聘約書因保險業適用勞基法後而失效，顯有重大誤解。本件既無勞基法之適用，上訴人亦不符合勞基法退休金之請求權，自無被上訴人規避給付退休金之行為可言，上訴人請求依退休金標準給付資遣費，顯不足採。

(二)備位之訴部分：被上訴人終止與上訴人之展業區經理聘約，將其改降為展業代表，係因上訴人於95年6月13日考核時，未達考核標準，符合展業區經理聘約第4條第3項聘約終止之事由。被上訴人依與上訴人簽訂之上開聘約而為終止，並無違誤，則兩造間契約關係已不存在。是上訴人確認僱傭契約存在，並請求被上訴人按月給付薪資，即無理由。並於本院聲明：駁回上訴。

三、兩造不爭執之事實上訴人於85年6月1日起任職於被上訴人公司，同時與被上訴人簽訂展業代表聘約書及展業區經理聘約書。嗣上訴人於95年5月11日入院進行膽囊切除手術，於95年5月15日出院。而被上訴人於95年7月10日以 ()新壽外人字第0340號通知上訴人表示「甲○○因業績未達標準，自95年6月14日起應予終止展業經理合約」等語，並於95年7月14日將上訴人之勞工保險辦理退保（見原審卷頁7-12）。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張兩造間為僱傭關係，若認被上訴人終止勞動契約合法，則先位請求被上訴人依勞基法給付資遣費；若認被上訴人終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭契約仍存在，則備位請求被上訴人給付上訴人薪資等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點為：(一)先位之訴部分：１、兩造所簽訂展業區經理及展業代表聘約書之性質為何？２、被上訴人終止展業區經理聘約，同時終止展業代表聘約，是否合法？３、上訴人依僱傭契約及勞基法第11條、第54 條之規定，請求被上訴人給付資遣費，是否有理由？(二)備位之訴部份：１、兩造契約關係是否仍存在？２、上訴人請求被上訴人按月給付薪資，有無理由？茲分別論述如下：

(一)先位之訴部分：

１、關於兩造所簽訂展業區經理及展業代表聘約書之性質之爭點：

⑴按一般學理上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：

⒈人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⒋納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性（最高法院81年度台上字第347號判決參照）。

⑵本件上訴人於85年6月1日起任職於被上訴人公司擔任展業代表兼區經理，其職務內容主要為督導管理其所屬之展業襄理、展業主任及展業代表，並代表被上訴人招攬人身保險及年金，此觀之兩造所簽訂之展業區經理聘約書第1條之規定自明。而上訴人不需按時至被上訴人公司打卡上班，復為兩造所不爭執，由此堪認，上訴人並無須在被上訴人指定之時間內工作，亦無須受被上訴人之指揮監督，依其工作內容已難認有從屬性質。再依展業區經理聘約書第3條規定：「展業區經理因其對公司及客戶所做之服務而享有報酬，依本聘約附表壹或貳之展業區經理津貼及獎金表給付之。」及展業區經理聘約書附表壹或貳所示之津貼及獎金表（見本院卷第59至61頁），上訴人並無固定薪資，須達到該附表壹或貳所要求之業績時，被上訴人始給付上訴人津貼及獎金，準此以觀，上訴人之收入並無固定薪資，完全依照其招攬保險契約之多寡而決定其報酬之數額，此與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與，亦有不同。至行政院勞工委員會公告自87年4月1日起將保險業納入勞基法行業，就任職保險業者是否符合勞基法規定之「勞工」仍應具體認定之。綜上所述，尚難認兩造所簽訂之展業區經理聘約書為僱傭契約或勞動契約之性質，核其性質係屬委任與承攬之混合契約。

２、關於被上訴人終止展業區經理聘約及展業代表聘約是否合法之爭點：

⑴兩造間之展業區經理聘約書第4條第3項約定：展業區經理不能符合系爭管理規章之要求時，被上訴人得終止本聘約或改聘之。系爭管理規章第2條則規定：展業區經理Ｂ未達考核規定者，自動改聘為展業代表並取消其福利及辦公室配備，公司不另行發函通知（見原審卷頁40）。而展業區經理聘約書第5條第1項亦約定：聘約終止後，除已獲公司改聘外，展業區經理與公司所簽訂之展業代表聘約亦同時終止，不再有效（見原審卷頁11）。上訴人業於展業區經理聘約書上簽名，且服務於被上訴人公司長達10年之久，應對上開管理辦法及相關規定知之甚稔。

⑵而被上訴人於95年4月28日發放9506考核預告表，其上載明上訴人（職務：區經理Ｂ）於95年6月13日考核時月平均FYC未達標準，亦有9506二階人員考核預告表存卷可稽（見原審卷頁40）。則被上訴人以上訴人於95年6月13日未達考核標準，依展業區經理聘約第4條第3項之約定，自95年6月14日起終止其展業區經理聘約，並依該聘約第5條第1項約定同時終止展業代表聘約，尚非無據。

３、關上訴人請求被上訴人給付資遣費之爭點：

⑴上訴人於85年6月1日與被上訴人所簽訂之展業區經理聘約書性質屬委任與承攬混合契約，兩造間並無僱傭契約或勞動契約關係，已如上述，本件即無勞基法之適用。則上訴人依勞基法第11條、第54條之規定請求被上訴人依退休金給予標準給付資遣費，核屬無據。

⑵況適用勞基法之勞工自請退休，應符合勞基法第53條規定之要件，如符合該要件，雇主即無不予准許之權利。而勞工符合同法第54條規定之要件時，是否命令其退休，雇主有選擇之權利，亦即此強制發動權在於雇主而非勞工，故勞工僅以其符合命令退休之要件為由，尚不得自行申請退休。本件上訴人雖年滿60歲，但工作年資僅有10年餘，並不符合勞基法第53條自請退休之規定，而被上訴人復未依同法第54條規定強制上訴人退休，是上訴人以其符合命令退休之要件為由申請退休，已屬無據。遑論依勞基法第11條、第54條規定，請求被上訴人依退休金給予標準給付資遣費。

４、從而，上訴人依僱傭契約及勞基法第11條、第54條規定之法律關係，先位請求被上訴人給付720,280元，及自95年7月14日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。

(二)備位之訴部分：

１、關於兩造契約關係是否存在之爭點：兩造所簽訂之展業區經理及展業代表聘約為委任與承攬之混合契約，並非僱傭契約或勞動契約，亦無勞基法之適用，且被上訴人依展業區經理聘約書第4條第3項之約定，自95年6月14日起終止上訴人展業區經理聘約，並依該聘約第5條第1項約定同時終止展業代表聘約，並無不合，既如上述，則上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，即不足取，應予駁回。

２、關於上訴人請求被上訴人給付薪資之爭點：兩造僱傭關係既已不存在，則上訴人請求被上訴人按月給付薪資，即為無理由，亦應予駁回。從而，上訴人依僱傭及勞動契約之法律關係，備位請求確認兩造僱傭關係存在，及請求被上訴人給付上訴人自95年7月14日起至97年3月13 日止之薪資720,280元，亦無理由，不應准許。

五、綜上所述，本件上訴人先位依勞基法第11條、第54條之規定，請求被上訴人給付資遣費720,280元及自95年7月14日起加計法定遲延利息；備位依僱傭及勞動契約之法律關係，請求確認兩造僱傭關係存在，及被上訴人給付上訴人自95年7月14日至97年3月13日之薪資共720,280元，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已經明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

勞工法庭