臺灣高等法院98年度重勞上字第13號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　98年度重勞上字第13號

上訴人

甲○○

上訴人

庚○○

上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

謝政達 律師

共同訴訟代理人

楊景勛 律師

共同訴訟代理人

被上訴人即

上訴人

臺北市停車管理工程處

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳金泉 律師

　　　　　　葛百鈴　　律師

　　　　　　李瑞敏　　律師

上列當事人間確認僱傭關係存在事件，兩造對於中華民國98年5月4日臺灣臺北地方法院97年度重勞訴字第13號一審判決不服提起上訴，經本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人甲○○、庚○○、丙○○（下稱甲○○等三人）及被上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴主張：甲○○等三人、乙○○均受僱被上訴人即上訴人臺北市停車管理工程處 (下稱停管處)擔任停車管理員並為工會幹部，甲○○等三人為臺北市停車管理處產業工會（下稱停管工會）常務理事，乙○○為停管工會理事兼臺北市產業總工會（下稱產總工會）副理事長。甲○○等三人自民國（下同）90年中迄今，即以常務理事共同駐會模式請公假辦理會務，且於94年11月22日勞資會議時，就常務理事共同駐會之情形達成「其他協助會務部分，則依現行請假程序辦理」之結論。詎停管處以甲○○等三人為辦理會務請公假為曠工，並於96年12月15日以甲○○等三人及乙○○於96年10月份連續曠職3日或1個月內曠職達6日為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款暨臺北市公有收費停車場工作規則(下稱系爭工作規則)第47條第1項第6款規定，終止兩造間之僱傭契約。惟停管處於未另行勞資會議之情形下，終止兩造間之僱傭契約，為不合法；另乙○○為協助工會事務部分，已依工會法第35條第2項規定，於50小時範圍內合法辦理會務假，停管處卻以乙○○曠職達6日為由，逕行將乙○○解僱，亦非適法。縱認甲○○等三人及乙○○確有曠工之情，停管處至遲應於96年11月30日前終止兩造間之僱傭契約，惟停管處於96年12月15日始行使終止權，已逾勞基法第12條第2項除斥期間之規定等情。爰依兩造間之僱傭契約，求為命：㈠確認甲○○等三人及乙○○與停管處之僱傭契約存在。㈡停管處應自96年12月16日起至回復甲○○等三人及乙○○職務之日止，按月於每月25日給付甲○○新台幣（下同）51,642.7元、庚○○51,772.7元、丙○○51,642.7元、乙○○53,968元，及均自應受給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。（原審判決確認乙○○與停管處間之僱傭契約存在；停管處自96年12月16日起至回復乙○○職務之日止，按月於每月25日給付乙○○51,325元本息，並駁回甲○○等三人及乙○○其餘請求。停管處、甲○○等三人各就其敗訴部分聲明不服，提起上訴；乙○○就其敗訴部分，未據聲明不服，該部分已告確定。）甲○○等三人並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認甲○○等三人與停管處間之僱傭契約存在。㈢停管處應自96年12月16日起至回復甲○○等三人職務之日止，按月於每月25日給付甲○○51,642.7元、庚○○51,772.7元、丙○○51,642.7元，及均自應受給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。乙○○則答辯聲明：上訴駁回。

二、停管處則以：停管工會未設理事長，依工會法施行細則第18條前段規定，甲○○等三人依法僅能輪流駐會辦公，且94年11月22日勞資會議結論「依現行請假程序辦理」，係指89年第二屆第一次勞資會議結論，即常務理事應輪流駐會，停管處從未同意工會常務理事得採共同駐會方式辦理工會會務。甲○○等三人擅以共同駐會之原因請公假，自不應准許。又甲○○等三人未事先提出證明文件請假，縱認請假有正當事由，仍須經停管處核准後，始為完成請假手續，惟甲○○等三人請假之申請均遭停管處駁回，即未完成請假手續卻不到職屬曠職。另乙○○係濫用擔任工會幹部身分，藉詞請休會務公假，非真有辦理會務之需要，且停管處於96年10月30日要求乙○○於同年11月2日前補送資料佐證有辦理工會會務之事實，乙○○當時向停管處表明已無其他證明文件可提出，停管處依當時客觀上所存在之資料認定乙○○為曠職應屬無誤，乙○○不得於本件訴訟中再舉證證明其請公假確為辦理會務。復甲○○等三人及乙○○所領取交通費、加班日交通費、全勤獎金（事實上並非全勤獎金係停管處加發五百元獎金）、三節獎金及年終獎金均非屬工資。又停管處於96年11 月6日始確定知悉甲○○等三人及乙○○96年10月份曠職之日數已達勞基法第12條第1項第6款規定之要件，而甲○○等三人及乙○○於同年10月23日向臺北市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解，迄同年12月12日勞資爭議調解不成立，停管處於同年月15日終止兩造間之僱傭契約，並未逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間規定等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。並上訴聲明：㈠原判決不利停管處部分廢棄。

㈡乙○○於第一審之訴及假執行聲請均駁回。

三、甲○○等三人及乙○○主張渠等均受僱停管處擔任停車管理員工作，甲○○等三人並為停管工會常務理事，乙○○為停管工會理事兼任產總工會副理事長。甲○○等三人及乙○○於96年12月15日突接獲停管處發函表示渠等「96年10月份連續曠職三日或一個月內曠職達六日，爰依勞基法第12條第1項第6款暨系爭工作規則第47條第1項第6款規定，終止停管處與甲○○等三人及乙○○間之僱傭契約，並於96年12月15日起生效。」，渠等於96年10月23日向勞工局申請勞資爭議調解，迄96年12月12日勞資爭議調解不成立之事實，有停管處96年12月14日函、個人請假狀況查詢、台北市政府96年10月31日府勞二字第096389 99010號函、勞資爭議調解申請書、開會通知單（見原審卷一第37-38頁、第52頁、第59-60頁、卷二第78-85頁），並為停管處所不爭，自堪信為真實。甲○○等三人及乙○○又主張停管處96年12月15日以渠等無正當理由連續曠職三日或一個月內曠工達六日為由，終止系爭僱傭契約為不合法，此為停管處所否認，並以上開情詞置辯。是以，本件首應審酌者為停管處依勞基法第12條第1項第6款暨系爭工作規則第47條第1項第6款規定，終止系爭僱傭契約是否合法？茲論述於下：

㈠按工會法第35條第2項規定：「工會理、監事因辦理會務得請公假；其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，…」，所謂會務，係指辦理工會本身內之事務及從事或參與由主管機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動或集會，惟是否確為「會務」，仍應就個案事實加以認定。至於因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於團體協約中訂定之。足見勞工以辦理職業工會會務為由請公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相關證明文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權。故為兼顧雇主與工會二者之利益，上開工會法之規定自應解為擔任理、監事之勞工，實際上辦理會務之時間，始得向雇主請給公假，雇主既只就勞工實際辦理會務所需時間，始須給予公假，雇主自有權審究該會務之實際內容是否屬實？所需辦理時間與公假期間是否相當？故勞工為辦理會務依上開規定請假時，自應向雇主敍明會務之內容，並提供相關資料，俾供雇主審究是否准假，始合乎上開工會法之規定，非謂勞工一旦以辦理會務為名請假，雇主即應照准之。(最高法院90年度台上字第2282 號判決參照)

㈡查甲○○等三人於96年9月間及10月間，均以「公假」為由向停管處請假各11日，其請假日期均為96年10月4日至5日、9日、11日至12日、17日、18日、19日、23日、24日、26日、31日，甲○○及丙○○另於96年9月間就96年10月2日及3日申請公假，此有個人請假狀況查詢單附卷可查（見原審卷一第44頁、第46-47頁），然各該公假均遭處長、主任秘書、科長，於各該請假日期之前以「附駐會證明」、「辦理會務請公假時，應備妥相關辦理事項、抵達地點及所需時間之具體證明文件，憑以核假。退請補證」、「請依工會法補送證明文件」、「請依工會法檢附相關證明文件及輪流駐會證明，俾利核假。假單退還」、「請提出相關證明文件以為公假准駁之依據」為由退件，有請假單批核退件電子假單、員工差假請示單為證（見原審卷二第108-125頁、第136-171頁），核諸上開說明，停管處有權審究該會務之實際內容是否屬實，及所需辦理時間與公假期間是否相當等情，停管處主管人員既已批示令甲○○等三人依工會法規定，檢附相關證明文件以為公假准駁之依據，甲○○等三人均未補正，於法自有未合，故甲○○等三人所請之上開公假，並未依規定完成請假程序，洵堪認定。

㈢甲○○等三人主張其所屬之停管工會自90年中起均採共同駐會處理會務之方式並經停管處准許，其自得請上開會務公假云云，惟為停管處所否認。經查：

⒈停管工會與停管處於89年間第二屆第一次勞資會議達成協議：「…二、本次勞資會議，資方追認勞方常務理事每三個月輪流常期駐會處理一般日常事務」，有停管處89年8月14日北市停人字8963192200號函後附之會議紀錄可證（見原審卷二第56-57頁），而自89年起至93年止之勞資會議，並未再對停管工會常務理事處理一般日常會務之駐會模式再為討論（見原審卷四第64-75頁之勞資會議紀錄），嗣停管工會與停管處於94年11月22日進行第三屆第七次勞資會議，勞方表示：「…㈡查工會幹部公假問題，曾於91年1月31日，經台北市政府勞資爭議調解成立，其調解方案二為『建請勞資雙方另行協商往後工會幹部處理會務之請假事宜，使程序明確，以免滋生誤會』。㈢綜上，為免勞資間屢次滋生問題，提案工會人員公假事宜協商明確程序」，而停管處（資方）代表除針對參加勞資會議代表、會員代表大會各該代表公假及資方召開法定委員會議之公假及調班提出回應之外，並表示理監事以上人員，請依工會法50小時內請公假辦理。嗣雙方於該次勞資會議達成協議：「爾後勞資會議、工會理監事會議、工會代表大會及勞資雙方共同出席之各項委員會，勞工代表出席會議時當天給予公假1日登記，輪3班之勞方代表如開會前1日值大夜班，其公假登記於開會前一夜之23時至開會日之7時為原則；惟場組長得斟酌勤務安排情形，並徵得請假人員同意，調整為開會當日23時至次日7時；其他協助會務部分，則依現行請假程序辦理」，此有停管處94年11月25 日北市停人字第09440022700號函及後附勞資會議簽到紀錄可稽（見原審卷一第61-65頁），故關於工會幹部協助處理日常會務之模式，勞資雙方並未為其他變更之協議，則上開89年第二屆第一次勞資會議達成之勞方常務理事每三個月「輪流駐會」處理一般日常會務之協議，並未變更，洵堪認定。

⒉再依工會法施行細則第18條規定：「工會不設理事長者，由常務理事輪流駐會辦公，處理一般日常事務」；另依92年7月25日第三屆第一次代表大會修訂之停管工會組織章程第23條第5款規定：「未設理事長時，由常務理事『輪流駐會』辦公，處理日常會務。重要會務由常務理事處理，重要會務之範圍，由常務理事決定之，對外行文須常務理事共同簽署。」（見原審卷四第243頁），故依工會法施行細則第18條規定及停管工會現行組織章程第23條第5款規定，停管工會常務理事處理日常會務，均是以「輪流駐會」之方式處理，可認上開94年11月22日第三屆第七次勞資會議決議之「依現行請假程序辦理」，係指依89年8月14日第二屆第一次勞資會議所達成工會常務理事每三個月輪流常期駐會處理一般日常事務。倘如甲○○等三人所主張停管工會自90年中起即採共同駐會處理會務之方式一節屬實，何以停管工會92年7月25 日召開第三屆第一次代表大會為修訂停管工會組織章程時，未就組織章程第23條第5款「輪流駐會」規定修訂為「共同駐會」，足徵甲○○等三人以共同駐會辦理工會會務，與停管工會組織章程之規定不符。

⒊甲○○等三人雖稱縱如停管處所述應採輪流駐會方式處理日常會務，則甲○○等三人中必有一人需駐會處理會務，停管處逕將甲○○等三人均逕予解僱，顯不合法。惟查，停管處於96年12月15日終止系爭僱傭契約前，已請甲○○等三人補正輪流駐會之證明文件，復於96年10月18日請停管工會補正輪流駐會之文件，甲○○等三人則以停管工會常務理事之身分回覆其均是以共同駐會模式辦理會務，甲○○等三人既不提出輪流駐會之證明文件，停管處自不能據以實質審核應有何常務理事駐會辦理會務，甲○○等三人既不能證明其個別有何正當理由不於上開各該公假期日為停管處提供勞務，其所請之上開公假自難認為合法。

⒋甲○○等三人又主張其請假未滿3日部分，依停管處提出之請假流程圖，僅需經第四科審核，甲○○等三人此部分公假已經審核通過云云。惟查，停管處提出之請假流程圖固記載未滿3天部分由第四科審核、人事室查核，即可送人事室歸檔（見原審卷二第107頁），然此僅是停管處機關內部分層負責授權之規定，停管處機關首長並不因此授權而失其權限，甲○○等三人復不能證明其所請之公假未滿3日部分，於經第四科核准後停管處即已通知其等准假，甲○○等三人所請上開公假，既經停管處機關處長或主任秘書等更高階主管否准，自不能以此部分公假在電腦作業上已經第四科核准即認為停管處已准許甲○○等三人所請公假。甲○○等三人主張前揭公假業經審核通過，並非可採。

⒌甲○○等三人另主張停管工會於90年6月11日以北市停管工字第90030號函通知停管處，表示自90年7月起改由兩人駐會，請准予備查，渠等自90年中起皆以共同駐會辦理會務之方式請假，迄本件爭議止，均經停管處核准，94年11月22日勞資會議結論所稱之「依現行請假程序辦理」，係指停管處同意工會常務理事以共同駐會模式云云。惟查，停管工會雖於90年6月11日以北市停管工字第90030號函通知停管處，表示自90年7月起改由兩人駐會，請准予備查（見原審卷四第186頁），而停管處對此未為任何准駁之表示。縱認停管工會常務理事自90年中以來所請公假之日期均相同並經停管處准假，惟依此僅能認為停管處肯認各該常務理事於各該期日確有辦理會務必要而核准公假，不能因此認定停管處已同意停管工會常務理事以共同駐會之方式辦理日常會務。又停管處與停管工會於89年間，既經勞資會議達成常務理事輪流駐會處理日常會務之協議，則若停管處或停管工會欲變更此依一協議，亦應以勞資會議之方式變更。上開函件經證人丁○○於本院到庭證稱：「是我擬的公文，由我發出。在90年6月11日之前，勞資雙方就常務理會共同駐會達成協議，透過常務理事確認之後，要求我發這個公文。」、「(問：如何達成協議？)答：常務理事乙○○和秦台生和資方的副處長己○○協商，協商過程我不知道，達成協議時，我不在場。常務理事乙○○口頭告訴我協議，沒有交付給我任何文件。」(見本院卷一第175頁背面)，而依證人己○○於本院到庭證稱：「沒有變更常務理事駐會的方式。因為停管處的人力缺乏，所以停管處的政策是以常務理事一人駐會為原則。」、「公家機關有一定的程序，工會有任何要求要以正式的公文給停管處或透過勞資會議正式提案，進行協商，協商結果將建議的方案簽報停管處，由處長核定之後才能據以實施。」(見本院卷一第236-237頁)，可認該函件係丁○○根據乙○○之指示而發出，尚不足資為停管處與停管工會間有三位常務理事共同駐會合意之證明文件。況依此函件僅記載「由兩人駐會」，亦非甲○○等三人主張之三位常務理事共同駐會。甲○○等三人既不能證明停管工會有與停管處達成工會常務理事共同駐會處理日常事務之協議，甲○○等三人主張自90年中旬停管工會已與停管處達成合意採共同駐會方式處理會務，即無可取。

⒍甲○○等三人再稱停管處於終止系爭僱傭契約之前，僅以模糊不清之指示稱依工會法檢討相關證明文件俾利核假，而不清楚敘明應提出何具體文件，停管處據以終止系爭僱傭契約自屬權利濫用云云。惟查，停管處於96年6月23日已發函停管工會，要求各理監事為辦理會務申請公假，需備妥證明文件並詳列辦理事項、抵達地點及所需時間，以為核假依據；復於96年7月3日發函表示僅以「開會通知單」不足作為核假依據，又於96年7月4日發函停管工會，明確指出工會不設理事長者，由常務理事輪流駐會處理一般日常事務等情，此有停管處96年6月23日北市停人字第0963965220號函、96年7月3日北市停人字第0963337110號函、96年7月4日北市停人字第096333420700號函可按（見原審卷三第61-62頁、第64頁）。而停管工會亦分別於96年6月27日、96年7月10日以北市停管工字第960037號函、北市停管工字第960045號函表示停管處上開要求已違反雙方勞資慣常程序等語（見原審卷三第67頁、第74頁），另停管工會於96年10月12日函文中表示：「另貴處戊○○處長於退回本會常務理事申請公假單時，於退文上要求本會常務理事提供『輪流駐會證明』，惟本會採三位常務理事共同駐會」（見原審卷三第96頁），甲○○等三人又以停管工會常務理事之身分於96年10月22日回覆其均是以共同駐會模式辦理會務（見原審卷三第105-109頁），可知停管處於終止系爭僱傭契約之前，已明確要求甲○○等三人應提出輪流駐會之證明文件，並無含糊不清之情況。甲○○等三人此部分主張，亦無可取。

⒎綜上，甲○○等三人以共同駐會之模式申請上開公假，與停管工會與停管處達成之勞資協議不符，且未依規定提出相關證明文件作為停管處是否准假之依據，則停管處未核准甲○○等三人前揭公假申請，自屬有據；而甲○○等三人於上開各該日期並未為停管處提供勞務，此為兩造所不爭執，而其所請之各該公假未經停管處核准，況且甲○○等三人所請上開公假時數為88小時以上（請假日數11×8＝88），超逾工會法第35條第2項規定之工會理監事每人每月為辦理會務請公假不能超過50小時規定，則甲○○等三人於96年10月份已有無正當理由繼續曠工3日，及1個月內無正當理由曠工達六日之情況，符合勞基法第12條第1項第6款：「勞工有左列情事之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」規定，停管處於96年12 月15日終止系爭僱傭契約，即屬合法。

㈣乙○○主張其為停管工會理事兼任產總工會副理事長，其已依工會法第35條第2項規定，因辦理會務而於50小時範圍內合法辦理會務假等語，惟為停管處所否認，並以前詞置辯。是以，首應審酌者為乙○○是否已依規定完成請假程序？經查：

⒈按工會理監事因辦理會務，得請公假，其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務，其他理監事每人每月不得超過50小時，其有特殊情形者，得由勞資雙方協商或於締結協約中訂定之。工會法第35條第2項定有明文。又勞工以辦理職業工會會務為由請公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相關證明文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權，已如前述。所謂工會理事於50小時範圍內得合法向雇主核准申請會務公假，必於有辦理會務之具體事實始得向雇主提出申請並准假，而非謂50小時範圍內即得任意以申請會務公假為由不到職，而不問是否有辦理會務之具體事實。

⒉查乙○○於96年10月2日、5日、9日、11日、12日、16日、17日、19日、23日、24日及25日，各請公假0.375日(即3小時)，計4.125日（0.375×請假日數11＝4.125），時間均自20時至23時，於96年10月26日請公假一日，時間為15時至23時計8小時，合計5.125日，有個人請假狀況查詢單在卷可稽（見原審卷一第60頁）。惟停管處對乙○○所請上開公假批示「退件：辦理會務請公假時，應備妥相關辦理事項、抵達地點及所需時間之具體證明文件，憑以核假。退請補證。」、「退件：請依工會法補送證明文件。」，此有請假單批核退件電子假單、員工差假請示單可考（見原審卷二第126-135頁、第172-198頁）。核諸上開說明，停管處有權審究該會務之實際內容是否屬實，及所需辦理時間與公假期間是否相當等情，停管處既已批示令乙○○依工會法規定，檢附相關證明文件以為公假准駁之依據，乙○○未依規定補正，於法自有未合，故乙○○所請之上開公假，並未完成請假程序，洵堪認定。乙○○主張其已依工會法規定完成請假手續，自非可採。

⒊乙○○又主張其於上開96年10月間各該日期既為處理會務而請公假，即非屬無正當理由曠工，並提出產總工會函11紙為證(見原審卷二第58-68頁，下稱系爭開會通知函)，證人周佳君亦於原審到庭證稱確有舉行系爭開會通知函上所載之各項會議。惟查，依證人即產總工會理事長辛○○於本院到庭證稱：「因為總幹事周佳君告訴我，乙○○的雇主即停管處需要他們請假的依據，所以需要開會通知單，才補發此11紙文件。」、「(問：事實上有無這些會議？)答：我沒有參加，我不知道。」、「原則上開會都有紀錄。」、「(問：周佳君有沒有告訴你有開這些會議？)答：她沒有告訴我，只是要補發開會通知。」、「(問：有沒有夜間開會的情形？)答：有，如抗爭或有時效性的問題，就有夜間開會的情形，一般的情形不會在夜間開會。」、「(問：上開11張通知，周佳君有沒有在事先以電子郵件或傳真給你？)答：沒有。」、「(問:96年度工作計畫執行內容，是否就是96年度工作計畫總整理的統計？)答：是的。」、「(問：如有召開理事會會前會，是否也會登載在工作報告中？)答：原則上如果有開會，就會記載。」等語(見本院卷二第2-4頁)，可知產總工會開會原則上均在上班時間，如遇有抗爭或有時效性的問題，始定在夜間開會。證人周佳君係事後應乙○○之要求而製作系爭開會通知函，且系爭開會通知函所載開會時間(19時至22時)與乙○○申請會務假時間(20時至23時)不符，顯有造假之嫌，周佳君為規避其業務上製作不實文書之責任，乃到庭為有利於乙○○之證詞，自無可採。況該等開會通知之會議性質均為勞工教育準備、理事會會前會、理事會會後檢討等會議，並不具任何抗爭或時效性，根本不可能於夜間開會。且產總工會開會一般均有會議紀錄，如有舉行必也載明於當年度工作計畫執行情形內。惟乙○○就系爭開會通知函上所舉行之會議從未提出會議紀錄，且對照產總工會96年工作計畫執行情形(見本院卷一第123-135頁)，並無系爭開會通知函所載會議之舉行，益證該等會議根本未舉行。從而，乙○○事後提出開會通知函向停管處辦理請休會務假，停管處認為無從證明有該等會議之舉行而否准乙○○會務假之申請，並無不當。

⒋乙○○另主張縱其所請會務假並非合法，亦未達解僱事由之程度，而停管處逕行予以解僱，即違反解僱最後手段原則，其所為之解僱自當然係屬於違法而無效云云。按勞基法第12條第6款規定勞工無正當理由繼續曠工3日或1個月曠工達6日之情形，立法者於此已以具體一定日數明確地劃清其界線，並無需另行援用最後手段原則加以審查之必要。查乙○○於96年10月2日、5日、9日、11日、12日、16日、17日、19日、23日、24日及25日，各請公假0.375日(3小時)，時間均自20時至23時，於96年10月26日請公假一日，時間為15時至23時計8小時。乙○○所請上開公假，既未經停管處核准，乙○○亦未到班，依系爭工作規則第43條規定「無故遲到或擅離工作崗位2小時以上者，記曠職，扣薪1日。」(見原審卷三第189頁)，是乙○○於96年10月份共有11日曠職，亦可認定。停管處依勞基法第12條第1項第6款之規定，終止系爭僱傭契約，於法並無不合。

⒌綜上，乙○○申請上開公假，但未依規定提出相關證明文件作為停管處是否准假之依據，則停管處未核准乙○○前揭公假申請，自屬有據；而乙○○於上開各該日期並未為停管處提供勞務，此為兩造所不爭執，但其所請之各該公假既未經停管處核准，乙○○復未提出其他證據足資證明其確為辦理會務而有正當理由離開工作崗位，則乙○○於96年10月份已有無正當理由曠工達6日之情況，符合勞基法第12條第1項第6 款：「勞工有左列情事之一者，雇主得不經預告終止契約：…六、無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者」規定，停管處於96年12月15日終止系爭僱傭契約，即屬合法。

四、甲○○等三人及乙○○另主張縱認其於96年10月間確有上開無正當理由曠工情事，然停管處於96年12月15日始終止系爭僱傭契約，已超逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間云云。經查：

㈠按勞基法第12條第1項第6款、第2項分別規定：「無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日止」、「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日止，30日內為之」，然此所謂知悉其情形，應指雇主已明確知悉勞工確定有無正當理由連續曠職3日，或1個月曠工達6日之情事。又按勞資爭議處理法第7條規定：「勞資爭議在調解或仲裁期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止僱傭契約或為其他不利於勞工之行為」，此規定旨在保障勞工合法之爭議權，並使勞資爭議在此期間內得以暫時冷卻，使勞資雙方等待勞資爭議調解委員會或仲裁委員會之調解或仲裁結果，避免爭議事件擴大，故雇主關於勞資雙方在爭議調解期間內所涉爭議事件之終止權，在該段期間內被限制暫時不得行使，此時若繼續計算勞基法第12條第2項之30日除斥期間，無異使雇主須在勞工申請調解之前即先為終止契約之表示，以避免該30日不能行使終止權之不利益，恐使雇主為爭取時間而在未充分瞭解事實等相關問題之情況下即先為終止，如此對勞工應更為不利。準此，應認雇主在上開調解期間內既不能行使終止權，則該調解期間不應計入上開30日除斥期間，待調解結束後，雇主解僱權可行使之情況，再將之前所經過之時間合併計算。

㈡查甲○○等三人及乙○○於96年10月間所請上開公假未經停管處核准，而甲○○等三人及乙○○亦未提供勞務，然渠等是否確為「無正當理由」曠工，仍需再進行調查。停管處為查明是否有該「無正當理由」曠工之事實，遂先後於96年10月18日、同年月23日通知停管工會補正輪流駐會、具體處理會務之證明文件，並於96年10月30日通知甲○○等三人於96年11月2日下午5時前提出申請會務公假具體可信之證明文件等情，有停管處96年10月18日北市停人字第09635705400號函、96年10月23日北市停人字第09635874000號函、96年10月30日北市停人字第09639693600號函可稽（見原審卷二第46-48頁、第50-52頁）；另停管處於96年10月25日召開第16次考績委員會、96年10月30日召開第18次考績委員會，仍請甲○○等三人補提出申請會務假之證明文件，然渠等並未補正，停管處遂於96年11月6日召開19次考績委員會並為上開曠職終止與甲○○等三人僱傭契約之決議，為兩造所不爭，並有96年度第19次考績委員會會議紀錄為證（見原審卷二第14-17頁），可認停管處抗辯其於96年11月6日始知悉甲○○等三人及乙○○確於96年10月間有無正當理由連續曠工3日且1個月內曠工6日之情事，應可採信。次查，甲○○等三人及乙○○於96年10月23日針對上開會務假請假之勞資爭議向勞工局申請調解迄96年12月12日調解不成立，已如前述，依甲○○等三人及乙○○於96年10月23日申請調解，停管處於96 年11月6日明確知悉甲○○等三人及乙○○確有無正當理由連續曠工3日及1個月曠工6日之情事，嗣96年12月12日調解期間結束，停管處於96年12月15日終止其與甲○○等三人及乙○○之僱傭關係，並未逾勞基法第12條第2項規定30日之除斥期間，洵堪認定。

㈢甲○○等三人雖指稱其申請調解之內容與停管處上開終止權之行使無涉，不應將上開調解期間予以扣除。惟查，甲○○等三人請求調解事項為其擔任停管工會理事，其96年7月份會務公假之申請遭停管處刁難，所請96年10月份公假已遭停管處退件，迄未核准一事，此有調解申請書可考（見原審卷二第80頁）。而本件停管處即以甲○○等三人關於上開96年10月間之公假申請未經其核准為由，而認定甲○○等三人於96年10月間有連續曠工3日或1個月曠工6日之情事，則甲○○等三人未於96年10月間上開公假期日提供勞務有無正當理由，即涉及停管處對於甲○○等三人會務公假必要性之認定，核諸上開規定，停管處自不得於該調解期間內終止系爭僱傭契約，是甲○○等三人此部分主張，即無可取。

五、綜上所述，甲○○等三人、乙○○依兩造僱傭契約，請求確認渠等與停管處間之僱傭關係存在；停管處應自96年12月16日起至回復職務之日止，按月於每月25日給付甲○○51,642.7元、庚○○51,772.7元、丙○○51,642.7元、乙○○51,325元，及均自應受給付之次日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，均應予駁回。原審就乙○○請求部分，判決㈠確認乙○○與停管處間之僱傭契約存在；㈡停管處自96年12月16日起至回復乙○○職務之日止，按月於每月25日給付乙○○51,325元本息，尚有未洽，停管處上訴意旨，就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於甲○○等三人之請求部分，原判決為甲○○等三人敗訴之判決，經核於法並無不合，甲○○等三人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

七、據上論結，本件停管處之上訴為有理由，甲○○等三人之上訴為無理由，爰判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。