懲戒法院－懲戒法庭年度鑑字第 13343 號｜法律人

公務員懲戒委員會議決書 104 年度鑑字第 13343 號被付懲戒人徐家發上列被付懲戒人因違法案件經臺北市政府送請審議本會議決如下主文徐家發申誡。事實臺北市政府移送意旨：一、本案緣於審計部全面清查全國各機關（學校）人員涉及兼任公司（商號）負責人、董事及監察人時發現，被付懲戒人徐家發（以下簡稱徐員）兼任侑泰國際股份有限公司監察人職務，涉嫌違反公務員服務法（以下簡稱服務法）第 13 條第1 項規定，該部臺北市審計處爰函請本府查處。二、查被付懲戒人徐員於 65 年 6 月 24 日初任公職，並於 103 年 7 月 31 日擔任侑泰國際股份有限公司監察人，另持有該公司股份 6 萬股，持股比例為 10％（證據 1 至3）。惟徐員於本府函知其兼職情事後，已於同月 23 日由該公司向本府申請監察人解任變更登記，並經本府於 104 年 4 月 27 日核復准予變更登記（即徐員解任監察人職務），經查證屬實（證據 4）。三、茲據徐員自述（證據 5），該公司為其次子設立，渠於擔任該公司監察人前，曾口頭洽據本府警察局政風室前股長曾○台表示，只要持股不超過 10％、公司業務與警察工作無關，且未實際參與經營，登記上開公司監察人並未違反服務法規定，因此渠始同意其次子請求擔任該公司監察人，惟期間未參與該公司營運及一切實際運作，且未支領任何薪資、分紅獎金、股利等報酬（證據 6），確無公務外兼職經營商業之實際營業行為。四、依服務法第 13 條第 1 項規定：「公務員不得經營商業或投機事業。…」復查同條第 4 項規定：「公務員違反第 1項…之規定者，應先予撤職」；另依司法院院解字第 4017 號解釋略以，公務員服務法第 13 條第 4 項先予撤職，即係先行停職之意，撤職後仍應依法送請懲戒。五、再查銓敘部 95 年 6 月 16 日部法一字第 0952663187 號書函規定略以，公務員除依法及代表官股外，不得再擔任民營公司之董事或監察人，否則即違反服務法第 13 條第 1 項有關不得經營商業之規定，及該部 103 年 4 月 29 日部法一字第 1033843029 號書函規定略以，不得經營商業之範圍除採實質認定（實際發生商業行為或違反服務法第 13 條第 1 項但書規定）外，亦採形式認定（擔任公司負責人、董事、監察人職務即成立違法要件）。六、茲為應審計部全面清查公務員疑似涉及違法兼職人員並請各主管機關妥處，銓敘部爰以 104 年 8 月 6 日部法一字第 1044005116 號函訂定公務員違反服務法第 13 條有關兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之 8 種態樣認定標準及懲處原則，供全國各機關一體適用，其中兼職態樣為序號（五）至（八）者，均須移付懲戒；又兼職態樣為序號（五）至（七）者，得依個案情節輕重衡酌須否停職。七、案內徐員兼職態樣經服務機關審認係屬態樣序號（七）：「知悉並掛名公司（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際參與經營及未支領報酬」，確有違反服務法第 13 條第 1 項規定應受懲戒情事，爰依同法第 13 條第 4 項等規定移請貴會審議。八、證據（均影本在卷）：（一）臺北市商業處 104 年 7 月 8 日北市商二字第 10435999900 號函及其附件各 1 份。（二）侑泰國際股份有限公司董監事名冊 1 份。（三）侑泰國際股份有限公司基本資料 1 份。（四）臺北市政府 104 年 4 月 27 日府產業商字第 10483362100 號函及其附件各 1 份。（五）徐員書面陳述表及其附件各 1 份。（六）徐員 103 年度綜合所得稅結算申報稅額試算通知書 1 份。被付懲戒人徐家發申辯意旨：一、被付懲戒人次子 103 年 7 月中欲創業成立公司，因會計師承告，除需 3 位股東外（全是父、子家人），依公司法需有 3 位董事及 1 位監察人，故 3 位董事除次子本人外，由其母親、哥哥分別擔任，並央求被付懲戒人擔任剩餘掛名監察人一職，被付懲戒人因擔心若有不慎，違反法律規定，將影響名譽及退休金事宜，故告之，要先問過警察局承辦單位才能確定，故被付懲戒人於 103 年 7 月 17 日到辦公室後，先研究公務員服務法相關規定，特別是 13 條 1至 4 項，其中提到不得經營商業，但並未明文禁止擔任監察人，依被付懲戒人當時理解，所謂不得經營商業應係指不得實際經營商業，而若僅掛名監察人應該可以，詢諸許多同仁亦持此看法，但畢竟法律是專業問題，只有權管單位說了才算數，故被付懲戒人於當天下午 15 時 40 分打電話至本局政風室（當時是為了慎重才留下電話紀錄），問有關擔任兒子公司監察人是否違反公務員服務法問題想請教承辦人，當時接電話政風室股長曾○台明確告知，只要被付懲戒人持股不超過 10％，未實際經營，公司業務非投機事業，與警察工作無關，僅登記公司監察人，沒有違反公務員服務法之問題。至此因請教權管單位，確認法律上沒問題後，被付懲戒人才敢同意擔任兒子公司掛名監察人。於 103 年 7 月31 日完成登記。二、詎料，於今 104 年 4 月 21 日被付懲戒人接獲人事室通知涉嫌違反公務員服務法，簡直如晴天霹靂，認為怎有可能。那時才了解原來公務員非法經營商業為人事室業務，被付懲戒人當時會請示政風室，係因政府部門有政風單位以來，所有公務員貪瀆、違反廉政倫理兼差非法經營商業行為均由政風室調查，同時被付懲戒人於 98 年元月調臺北市警察局服務，剛好有一位同仁違法兼差經營商業正由政風室調查，故一直認為政風室是主管單位，嚴謹上來說公務員違法經營商業，人事室是業務主辦單位，而政風室是調查單位，人事室只有書面審核，違法事實證據之調查蒐集，還是要靠政風室執行，廣義上來說都是業務相關權責單位。故被付懲戒人請教政風室，也沒問錯單位。如果無關政風室權責，在被付懲戒人詢問當下，依所有公務員工作經驗，曾股長於第一時間，一定會告知本案非其政風室執掌，請改問其他主管業務單位人事室。三、被付懲戒人心急如焚，於第二天 4 月 22 日下午，直接找警察局政風室前主任李彥霖（已於今 104 年 9 月 3 日回任臺北地檢署檢察官），告知事情原委。李主任當著被付懲戒人面，打電話給曾股長（已調新北市永和區公所政風室主任）查證，問被付懲戒人是否有請示過是否可以擔任兒子公司監察人問題，曾股長第一時間承認有告訴被付懲戒人可以擔任監察人這件事。李主任事後還安慰被付懲戒人，既然有事先問過，應該沒事，政風室會概括承受－請准傳喚本局政風室前主任李彥霖為證人。四、被付懲戒人在登記監察人之前，因向權管政風單位請示，獲准後才敢登記，行為已善盡注意查證義務責任，為無過失行為。依司法院 80 年 3 月 8 日大法官會議釋字第 275 號解釋令－行政行為有故意過失責任才有處罰另依行政罰法第 7 條規定－違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。均不應處罰。五、臺北市政府警察局局考績委會員於 104 年 9 月 8 日上午 10 時，針對本案召開考績委員會，出席 11 位委員中，僅有 3 位委員認為被付懲戒人，仍有疏失責任，符合銓敘部 104 年 8 月 6 日函頒違反公務員服務法認定懲處參考標準態樣七，應移付懲戒。其餘大多數委員均認同被付懲戒人說法，認為政風單位因負責違法經營商業行為調查工作，亦可視為廣義相關權責單位，被付懲戒人事先請示查證行為，可阻卻過失責任，同時受到行政程序法第 8 條信賴行政行為之保護，無責免罰，與銓敘部所頒態樣七有責狀態，完全不同。正反意見不同，歷經 2 小時半熱烈討論，因未能達成一致決議，同時考慮警察局是否有權決定移不移送問題，故未採用多數決（是否符合程序正義？），由主席周副局長裁示，補齊相關事證（曾股長書面報告），請示臺北市政府是否須移送？※會中本局新任政風室主任馮浩庭特別引述本局前政風室李主任話，證實曾股長有告訴被付懲戒人可擔任公司監察人這件事，故曾股長事後，為卸責所說時隔多日，記不清楚等託詞不足採信。請准調聽該次臺北市警察局考績委員會錄音檔。六、人在犯錯後，為避免究責，總會避重就輕，推諉卸責，詎料，臺北市政府竟僅憑曾股長事後提供的查證回復表，未向被付懲戒人查證及提供說明機會，採信其悖於常理之片面卸責託詞，且未斟酌本局考績委員會多數委員意見，認為仍應移送。曾股長有悖常理卸責託詞：（一）兼營商業案並非政風執掌？違法經營商業行為各機關實際上均由政風單位人員調查，人事室僅是業務主辦單位，都是廣義權責相關單位，怎可謂無關執掌？縱或違法經營商業行為查處工作係由政風室其他股人員辦理，非其股或個人職掌，也無涉政風室為相關執掌單位宏旨。（二）其所言非權管單位正式答覆，僅代表個人認知與看法？行政程序法第 8 條行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。本案攸關個人權利義務重大，被付懲戒人與曾股長不認識，素未謀面，若要請教個人意見，一定也會問認識單位人員，不會隨便問個路人甲，故被付懲戒人問的，當然是要有法律效果單位意見，不然問就失去任何意義！其答覆決定影響了被付懲戒人後續是否登記監察人行為，有直接因果關係。若是人民因其錯誤告知，致權益受到損害，可以申請國賠，被付懲戒人身為公務員同受信賴保護，曾股長在上班時間，就政風室相關業務答覆，就是代表政風室行為，行政一體，怎可為了卸責，就說僅代表個人認知與看法！很遺憾臺北市政府接受此說詞，此種說法若能成立或被接受，人民與政府信任關係將完全崩解，公部門行政倫理秩序亦將蕩然無存，以後任何行政單位人員接到人民權益請示事項，無論是否本單位權責，都可以亂講，就算說錯也不用負責任，只要事後用非本人單位執掌，不代表單位正式答覆，僅代表個人認知與看法，就可卸責蒙混過關？以後民眾詢問政府單位有關權益事項時，是否均需加問一句，是代表個人還是單位意見，權益才能獲得保障？例一：被付懲戒人現服務臺北市警察局勤務指揮中心，即一般所謂 110 報案中心，假設哪天，110 同仁接到民眾電話，請教晚上 7 點路邊黃線可否停車（實際上晚上 8點後，至早上 7 點，若無特別告示，路邊黃線才可停車），答說可以，結果車子被拖吊，民眾究責要求賠償損失，同仁是否只要推說本案是交通大隊執掌不是 110 執掌，民眾應該問交通大隊才對，其答覆僅代表個人意見看法，不代表警察局正式答覆，就可卸責？例二：臺北市政府建管處拆除隊人員接到民眾電話請示，5 樓公寓某種情形下可否加蓋鐵皮屋？該員隨便答說可以，結果鐵皮屋被檢舉是違建，被拆除了，民眾申請國賠，該拆除隊人員是否僅須說認定違建非其拆除隊執掌，而是查報隊權責，其所說僅代表個人意見看法，不代表建管處正式答覆，就可以卸責？民眾問的當然是建管處意見，怎知你建管處內部查報隊及拆除隊之分工！七、臺北市政府復僅引用原行政院人事行政局 83 年 12 月 31 日 45837 號書函片段內容，斷章取義，誤解不知法律不能免責之法律原條文意涵。公務員不得謂不知法律而免除違反公務員服務法第 13 條規定之責？刑法第 16 條除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。行政罰法第 8 條不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。何種情節得免除其處罰？對照刑法 16 條（94 年制定行政罰法時其責任篇內容幾乎完全比照刑法訂定）意即有正當理由而無法避免者，得免除處罰。人事行政局前書函僅係說明一般正常情形不得因不知法律而免除責任，但有特殊情形例外，即有正當理由而無法避免者，在法律上是可以免除處罰責任，未特別加以說明而已。而被付懲戒人事前請示政風權管單位意見行為，依法律學者專家見解，因受行政程序法第 8 條信賴之保護，係屬不知法規有正當理由而無法避免者，可免除處罰責任。八、被付懲戒人一生奉公守法、廉潔自持，服務公職 40 載，從未因品操問題受過行政處分，此次因次子創業成立公司，央求被付懲戒人擔任掛名監察人。經研讀公務員服務法之後，雖認為法未明文禁止，卻擔心自己法律見解不足，違反法令規定，才會就教權管，職司政風之專家人員，亦善盡查證義務責任；反之，如視法律為無物，又無守法理念，大可貿然為之，何必多此一舉。又設若，當初政風室承辦股長告知被付懲戒人，此舉可能違反公務員服務法，又或者告知應該問人事室業務單位意見，想必然被付懲戒人即不可能有如此之作為，亦不會遭致今日這般處境。九、本案被付懲戒人唯一責任，僅為運氣不佳，剛好到問政風室失職政風幹部，因其明確告知可以，直接因果關係，才導致本人誤觸法網，若僅因信賴政風幹部之行政行為（錯誤告知），從而受到從申誡以上到撤職懲戒處分（申誡之懲戒處分等同行政單位記大過）。有違行政程序法第 8 條（信賴保障原則）立法精神，行政行為應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。同時不符合法律罰責相當、比例原則，該政風幹部事後完全無責，而被付懲戒人卻須承擔其所犯錯誤，衍生出來之所有法律責任問題，情何以堪！十、行政罰法第 7 條違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。依現代國家基於有責任始有處罰之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失，應無非難性及可歸責性，即不應處罰。被付懲戒人係經請示權管政風幹部獲許，確認法律上沒問題後，才敢登記兒子公司監察人行為，確已善盡應注意之查證義務責任，同時也受到行政程序法第 8 條信賴行政行為之保護，可以阻卻過失責任，應為無過失行為。此從 104 年 9 月 8 日警察局考績委員會多數以上委員及前政風室主任認同，都得到正面答案，表示本案有討論空間，可訴諸公評。十一、參酌 104 年 5 月 20 日最新修正公布之公務員懲戒法第 3 條規定公務員之行為非出於故意或過失者，不受懲戒。第 2 條第 2 款規定，公務員非執行職務之違法行為，除嚴重損害政府之信譽，不受懲戒處分。被付懲戒人應不符合公懲會懲戒之條件。十二、法律不外乎人情！規定本難周全，認定有模糊空間，本屬見仁見智，自由心證範疇。況且本案發生後，與聞此案每個人，幾乎一致認為被付懲戒人，僅為親情，也沒牟利，事前請示過權管單位，若仍要處罰確實很無辜！期盼委員大德們，本著法律無罪推定、從輕、從寬原則，以不忍人之心，設身處地，體察本案情輕法重、事出無奈！准為不受懲戒之議決，再生之德，當結草銜環以報！並請求訊問證人李彥霖及准調聽臺北市警察局 104 年 9 月 8 日第 10 次考績委員會錄音檔。理由被付懲戒人徐家發係臺北市政府警察局（下稱警察局）勤務指揮中心專員，任職期間，自 103 年 7 月 31 日兼任侑泰國際股份有限公司監察人，於獲知違反公務員服務法後即解任該監察人職務，並於 104 年 4 月 27 日經准予解任變更登記。此事實，有移送機關檢送如事實欄所載之書證影本在卷可資證實。被付懲戒人申辯意旨雖稱：關於違法經營商業行為，各機關實際上均由政風單位人員調查，其於兼任上揭公司監察人之前，曾打電話詢問警察局政風室（下稱政風室）人員，當時政風室曾股長告以只要持股不超過 10％，未實際參與經營，僅登記公司監察人，沒有違反公務員服務法之問題；其經請教權管單位，確認法律上沒問題後，始同意掛名為其子之公司之監察人，此事政風室前主任李彥霖可資證實，其所為非出於故意或過失，應不受懲戒等語（詳如事實欄所載）。查縱認被付懲戒人所稱其係先向政風室人員查詢確認無法律上問題後始掛名為上揭公司監察人等情屬實，惟查公務員擔任公職期間，兼任民營公司之董事或監察人，即屬違反公務員服務法所定公務員不得經營商業之規定，此觀司法院院解字第 3036 號解釋及銓敘部 95 年 6 月 16 日部法一字第0952663187 號書函意旨自明。被付懲戒人未向熟知公務員服務法規之人事處人員或銓敘部查詢，僅向政風室人員查詢，適該受查詢人員未諳公務員服務法相關規定，致被付懲戒人誤以為兼任公司監察人未違法而予兼任，此僅足作為從輕處分之參酌，尚不能執以作為其所為無故意或過失而應予免責之論據。被付懲戒人違法事證，已臻明確。因事證已明確，其請求到會申辯及請求詢問證人李彥霖及調聽警察局考績委員會錄音檔等，自核無必要。核被付懲戒人所為，係違反公務員服務法第 13 條第 1 項前段公務員不得經營商業之旨。爰審酌公務員懲戒法第 10 條各款所列事項等一切情狀，議決如主文所示之懲戒處分。據上論結，被付懲戒人徐家發有公務員懲戒法第 2 條第 1 款情事，應受懲戒，爰依同法第 24 條前段、第 9 條第 1 項第6 款議決如主文。中華民國 104 年 11 月 6 日公務員懲戒委員會主席委員長謝文定委員林開任委員楊隆順委員黃水通委員沈守敬委員彭鳳至委員姜仁脩委員劉令祺以上正本證明與原本無異。中華民國 104 年 11 月 9 日書記官嚴君珮

懲戒法院－懲戒法庭年度鑑字第 13343 號

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