最高法院一○○年度台上字第二五六號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第二五六號

上訴人

張燦鍙

選任辯護人

莊國明律師

選任辯護人

黃榮坤律師

上訴人

黃郁文

上訴人

尤泰盛

共同選任辯護人

林石猛律師

共同選任辯護人

戴敬哲律師

共同選任辯護人

盧俊誠律師

上訴人

郭學書

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

曾靖雯律師

上訴人

陳俊君

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

蔡麗珠律師

選任辯護人

曾靖雯律師

上訴人

劉漢池

選任辯護人

江信賢律師

選任辯護人

陳煥生律師

選任辯護人

蔡清河律師

上訴人

林炳輝

選任辯護人

鄭慶海律師

上訴人

林清堆

　　　　　　巫啟后

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月三十一日第二審更審判決（九十八年度重矚上更㈡字第二一八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第三五三四、三五九三、三七三五、五六三三、六０四二、六０四三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人張燦鍙、黃郁文、尤泰盛、林清堆、郭學書、巫啟后、林炳輝、劉漢池、陳俊君部分之科刑判決，改判分別論處張燦鍙、巫啟后、林炳輝共同連續依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊。黃郁文、尤泰盛、陳俊君與依據法令從事公務之人員，共同連續徵用土地，從中舞弊；林清堆、郭學書共同依據法令從事公務之人員，徵用土地，從中舞弊罪刑。劉漢池與依據法令從事公務之人員，共同徵用土地，從中舞弊罪刑之判決。固非無見。

惟查：㈠、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均需與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決事實認定第一次徵收之台南市○○區○○段一二五九之一、一二五八之一、一二九二、一二九三、一二九四、一二九五地號等六筆部分，係劉漢池、黃郁文、尤泰盛、陳俊君、田美紅等人分二次「依土地公告地價之四成搜購」（見原判決第九頁第二十、二一行），而依據卷附台南市政府民國九十八年九月十一日南市地權字地00 000000000號函所附徵收補償費發放清冊計算結果，登記為劉漢池、盧哲獻土地之公告地價，分別為新台幣（下同）二千六百七十八萬九千五百六十元，七百二十九萬八千四百八十元。而劉漢池等人從上述道路徵收案中所得之補償費，為公告地價之一點四倍，分別為：劉漢池三千七百五十萬五千三百八十四元，盧哲獻一千零二十一萬七千八百七十二元。則依原判決以補償費減去購地成本所得為「不法所得」之論述（見原判決第九四至九五頁），應以補償費減去「土地公告地價之四成」計算成本，惟原審卻以補償費之四成計算成本，即直接以補償費乘以六成，計算「不法所得」，此部分理由所為論斷自有矛盾。㈡、原判決事實認定第二次徵收之台南市○○區○○段一０三三、一０三四、一０三五、一０三六、一０六五之三、一０六六、一０七七、一０

六八、一０七一、一０七二、一０七五之二、一０七九、一０七九之二地號等十三筆登記為張素貞名義地號土地，係以「公告地價加四成再打三折搜購」（見原判決第十四頁第十七至十八行），而依據前開卷附徵收補償費發放清冊計算結果，登記為張素貞名義地號土地之公告地價，別為一億三千六百五十五萬一千四百八十元（含下述「水」地目），而張素貞由上述道路徵收案中所獲得之補償費，為公告地價之一點四倍，共一億九千一百十七萬二千零七十二元，原判決認為係一億九千一百十七萬一千七百三十六元之補償費，即與卷證據資料不符，且依據原判以補償費減去購地成本所得為「不法所得」之論述（見原判決第九五頁），應以補償費減去「公告地價加四成再打三折」（一點四乘零點三，等於零點四二）計算成本，惟原審直接以補償費乘以零點五八，計算「不法所得」，前後理由之論述亦有齟齬。㈢、判決書應記載判決之理由，其所載理由，仍不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。且客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決雖以上訴人等徵用土地從中舞弊，係「違法徵收」（見原判決第十五頁第一至二行、第六一頁第十六至十七行、第七五頁第二二行、第八十頁第二二行、第九一頁第二七行），所得為「不法利益」（見原判決第七三頁第四行）或「不法所得」（見原判決第十頁第十八行、第十五頁第三至五行），然依據起訴書所附之徵收地籍圖，位於第一次與第二次徵收土地間之土地，於六十二年已徵收，而他字第一一七四號偵卷所附台南市○○○○路都市○○道路申請徵收土地計畫圖冊之記載為「本案工程用地或同路段範圍內有私有既成道路，已列入徵收」，則第一次與第二次所徵收土地是否為原即應辦理徵收之道路用地？在徵收前，是否已成為既成道路並使用中？究因何種因素，自六十二年後，未再繼續辦理徵收？致原所有權人唐彩雲等人，多次向台南市政府陳情要求徵收無著？又本件二次徵收之實際補償費價格，並未逾都市計畫法第四十九條第一項但書加成最高以不超過百分之四十為限之規定，復先後經台灣省政府、內政部核准徵收，實際徵收之土地面積與價格亦均無不合，且已實際徵用作為道路使用（見偵字第五六三三號卷第九二至九九頁），則徵收已使用中之既成道路，如何仍得以認定係「違法徵收」？又係違背何明確法規而屬於「不法所得」或「不法利益」？再原判決所認之「係以形式上合法，但實質違反公平、平等、比例原則等相關行政法法理之違法徵收」（見原判決第七七頁第二一至二二行、第九一頁第二七行），究係有無應優先於第一次與第二次徵收之其他土地所有權人存在？且因此項徵收作業以致於彼等之權利受損？得據以推論此二次徵收「形式合法，但實質違反行政法法理」？另此與並無既成道路或尚未都市計畫，預先低價搜購土地，刻意變更都市計畫使之成為道路，進而徵收，或要求違法為不實估價，抑或高價補償等舞弊行為，有何差異？以上各情，攸關台南市政府是否有原判決所稱「非基於合法之行政裁量權所為之徵收」之認定（見原判決第七六頁第五至六行），自有調查、釐清必要。惟原審並未詳加調查審認，或向台南市政府函詢，並載明其論斷之理由，即遽為不利於上訴人等之判決，難謂已符採證法則，且有調查職責未盡及判決理由欠備之違法。㈣、第二次徵收之土地中，除原判決認定登記為張素貞名義之前述十三筆土地以外，尚有張素貞於同時期即八十八年四月三十日、五月二十四日搜購之安中段一號地目為「水」之土地，且一併列入徵收範圍，原判決雖將該筆土地之徵收補償費計入張燦鍙等人之不法所得，然就該部分究竟應否成立犯罪，未予詳細論斷，僅概要認定「加上案外人楊清男等人名下所有在同一工程範圍內之其他二十筆旱、田、養地（其中乙筆屬張素貞所有），共計三十三筆地號○、五五八七○七公頃道路土地辦理徵收」、「其他另二十筆案外人楊清男等人名下所有之旱、田、養等地之徵收款則為一千二百餘萬元」等情（見原判決第十四頁第九至二五行），不無疏漏。㈤、取捨證據，認定犯罪事實，固屬事實審法院之職權，但其採證認事之論斷，仍需無違經驗與論理等法則，始於法無違。原判決事實三認定：「安中路怡中段之徵收案，因尚有怡中段一二五六、一二五七、一

二五八、一二五九號等四筆道路土地未被徵收，故黃郁文復要求張燦鍙在台南市政府八十八年下半年及八十九年度總預算案中續編列安南區○○路三之三七號道路土地徵收補償費五千餘萬元，張燦鍙與黃郁文、巫啟后、林炳輝、戴曜坤、尤泰盛再次承上開徵用土地共同舞弊之犯意聯絡，由張燦鍙親自將黃郁文之要求，於開創台灣文化基金會（張燦鍙之妻張丁蘭任董事長）便條紙內，記載『議長、怡中段一二五七、一二五八、一二九三、一二九五道路用地、五千多萬』，並於八十七年十月間交給巫啟后，再由巫啟后於同年十月二十日在台南市政府工務局土木課轉交給戴曜坤作為八十八年下半年及八十九年度編列道路預算案之依據。

」等情如屬實，則原判決事實二所記載之安南區○○段第一二九

三、一二九五地號，既已列入第一次徵收，如何再需由張燦鍙書寫便條紙，轉交巫啟后、戴曜坤，用之於編列「八十八年下半年及八十九年度編列道路預算案」之依據，原判決此部分認定有違經驗與論理法則。㈥、貪污治罪條例第十條第一項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」並於同條第三項規定該項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，此乃強制規定。條文就「沒收或發還被害人」併列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人。原判決既認定台灣省政府、內政部不知上訴人等徵用土地，從中舞弊之行為，而予以核准後（見原判決第十頁第十至十一行、第十四頁第十六至二十行），台南市政府即據此辦理發放徵收補償費等情，復認定「第二次徵收，並非台南市政府依據實際需要，而需優先辦理之徵收」

（見原判決第七五頁第五至七行），與「選擇性之徵收，圖利被告黃郁文等人，刻意迴避未獲補償的地主長年承受道路用地被徵用之損失」（見原判決第七七頁第二二至二四行），似認台南市政府得以將補償費用於較為優先之其他土地徵收。則台灣省政府、內政部既在不知情下核准，又台南市政府或得以另行妥適應用該補償費之經費，則彼等是否非被害人，即非無研求之餘地。原判決僅以「既將所舞弊所得財物依法沒收，並無所謂被害人，自無再將沒收款發還被害人之理」（見原判決第八六頁最後一行至八七頁第一行），尚嫌理由欠備。㈦、原判決就台南市政府再向內政部陳報獲准之第二次徵收，認定係「內政部亦因不知有上開舞弊情形（即不知身為主持議會之議長黃郁文為了圖私利預先以低價搜購，即以公告地價加四成再打三折向地主搜購道路土地後，再向該等承辦之公務人員以關說，甚至利用議會職權之方式編列徵收預算，以遂行徵用土地從中舞弊以圖私人不法利益而賺暴利之行為）」（見原判決第十四頁第十六至二十行），復就在此之前被內政部駁回之跳躍式徵收，認定係「巫啟后、林炳輝二人明知該指定地號徵收，中間尚隔有怡中段一二五０、一二五四、一二五五地號等三筆土地尚未辦理徵收，顯有違反平等性、公平性、公正性、公共目的性、急迫性、比例性等原則，係嚴重之舞弊行為」（見原判決第十三頁第五至九行），惟該跳躍式徵收作業，既經駁回，已不復存在，且與經核准之第二次徵收無關，則原判決仍以該駁回之跳躍式徵收「顯有違反平等性、公平性、公正性、公共目的性、急迫性、比例性等原則，係嚴重之舞弊行為」（見原判決第十三頁第六至九行），推論第二次徵收係「兩次徵收均係應被告黃郁文之要求圖私人之利益為之，並以形式上合法之徵收，掩飾利益輸送予議長即被告黃郁文之不法徵收目的，已違反合目的性原則；其不成比例的資金運用，徵收特定人之道路土地，又係刻意違反平等性原則」（見原判決第七五頁第十六至十九行）、「選擇性徵收」（見原判決第七七頁第二一至二四行），所為論述，難謂無證據上理由矛盾之違誤。㈧、原判決事實就第一次徵收，並未記載陳俊君與張燦鍙有犯意聯絡與行為分擔之理由（見原判決第九十頁第十二行）卻記載上訴人張燦鍙與陳俊君有犯意聯絡與行為分擔，有理由矛盾之違法。㈨、原判決事實先認定「張燦鍙於八十七年三、四月間，依議長黃郁文之意，將黃郁文要求編列徵收之安南區○○段唐彩雲家族所有之安中路土地位置圖交付予陳堯山轉交戴曜坤」（見原判決第八頁第五至九行），惟卻又認定「戴曜坤即將尤泰盛所交付之位置圖轉交予知情之林炳輝負責辦理徵收」（見原判決第八頁第十六至十七行），且所引用林炳輝、戴曜坤、巫啟后之供述，均未提及張燦鍙將土地位置圖交由陳堯山轉交戴曜坤，則原判決事實之認定即乏依據，而有理由不備與矛盾之違法。㈩、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，即屬理由不備。原判決理由記載「但內政部係以書面審核台南市政府所函報之形式上合法之公文，當然認為行政程序未違法，但若內政部知悉本案之徵收係議長黃郁文為了賺取暴利預先以低價搜購（即以公告地價之四成或以公告地價加四成再打三折之低價，預先向地主搜購後，再以議長之職權，向台南市政府關說施壓之舞弊行為）道路土地後，再向該等承辦之公務人員以關說，甚至利用議會職權之方式編列徵收預算，以遂行徵用土地從中舞弊以圖私人不法利益而賺暴利之行為，內政部絕對不會同意。」等語（見原判決第七二頁第二八行至第七三頁第五行），然並未敘明其認定所憑之證據及理由，併有判決理由不備之違法。、貪污治罪條例第六條第一項第四、五款之公務員圖利罪，均係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例其他特別規定者，始依概括規定之圖利罪論處。而上開概括規定之圖利罪，條文既規定須「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益。」則為特別規定之貪污治罪條例第六條第一項第二款徵用土地從中舞弊罪，其舞弊行為，自亦必須有「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。」之情形，始有其適用。原判決理由記載：「貪污治罪條例第六條第一項第二款之徵用土地舞弊罪，其所謂之『舞弊』，係指『舞文飾非、營私作弊』，故『舞弊』意義，不一定要明確違背特定法令，只要涉嫌明顯違反行政慣行、公平合理之考量，以使特定人獲得不法利益，均屬舞弊行為。」（見原判決第七七頁第十二至十七行）其見解似有研酌餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決就黃郁文、尤泰盛、陳俊君、劉漢池等人另涉犯洗錢防制法第九條第一項之罪嫌，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併發回。又上訴人等犯罪後，貪污治罪條例第二條由原先之「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，此僅屬文字修正，不涉及構成要件及法定刑之變更，自無新舊法比較適用之問題，而應適用新法，原判決予以比較，而適用舊法，主文載為「依據法令從事公務之人員」，尚有未宜。另貪污治罪條例在九十八年四月二十二日修正公布，於第十條增列第二項，原第二項規定改為第三項，原判決第九四頁第十五至二十行，與第一０五頁之據上論斷欄，所記載之貪污治罪條例第十條第二項，應係修正後之第三項。於更審判決時應注意更正。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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