最高法院一○○年度台上字第五○八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五○八五號

上訴人

甘興國

選任辯護人

溫令行律師

　　　　　　胡達仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年六月八日第二審判決（一００年度上訴字第一九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第四一一０、五二六八、五三八七、六六四五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甘興國部分之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品二罪罪刑〔即原判決附表二（以下僅記載附表序列）部分。均為累犯；各處有期徒刑十五年二月，並為相關從刑之宣告〕；固非無見。

惟查：原判決認定上訴人有附表二所載，與張凱鈞（另經原判決判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國九十九年三月中旬，由上訴人駕駛汽車載送張凱鈞前往彰化縣員林鎮○○路地○道前，販賣海洛因予邵德昌二次，每次新台幣一千元等犯行；於理由欄貳之一㈡⒉說明係以證人張凱鈞、邵德昌於第一審之證詞為據，推論上訴人與張凱鈞有犯意聯絡及分擔實際參與販賣海洛因之構成要件行為（見原判決正本第二０至二一頁）。但：（一）原判決所援引張凱鈞於第一審之證詞，係稱：「（問：你賣毒品給邵德昌的時候，你是否有下車走過去，或邵德昌有走到你的車子進行交易？）邵德昌走到我們的車子旁邊交易，我與甘興國都在車上。（問：所以甘興國從頭到尾都有看到你與邵德昌交易毒品的過程？）是。（問：甘興國開車載你過去的時候，是否知道你是要去交易毒品？）他知道。（問：為何還要叫甘興國載你過去？）因為我沒有交通工具。（問：就販賣毒品所得的獲利與甘興國如何分配？）都是我花的，因為在一起的費用、加油、吃飯、生活費都是由我出。…（問：甘興國曾經販賣給邵德昌海洛因的時間，是否是在九十九年三月中旬？）是。三月份。（問：幾次？）…至少有兩次…（問：是否會免費提供毒品給甘興國施用？）也會。（問：是否是因為甘興國沒有錢向你購買毒品，所以就載你過去交易毒品？）他是因為這樣才載我去的」等語。其中（１）有關由張凱鈞支付上訴人之生活費用、免費提供毒品給上訴人施用等關於上訴人得利之事實，原判決並未說明有何其他補強證據足以佐證張凱鈞證詞之真實性，乃逕以張凱鈞之證詞作為認定此部分事實之唯一證據，自有未洽。

（２）依張凱鈞上開證述內容觀之，張凱鈞於九十九年三月中旬，係因自己無交通工具可使用，始由上訴人兩度駕車載彼前往海洛因之交易地點。然原判決就張凱鈞有附表一編號５之販賣海洛因予邵德昌、黃建安部分，已認定張凱鈞於九十九年三月十三日，接獲邵德昌來電後，係單獨騎乘機車前往約定地點交付海洛因等情（見原判決正本第三六頁）。據此，張凱鈞就附表二部分所證稱：「彼因無交通工具可使用，故由上訴人駕車載彼前往海洛因之交易地點」云云，是否可信？亦非無疑。原判決對上開於上訴人有無與張凱鈞共同販賣海洛因之犯罪事實有重要關係之事項未予查明釐清，僅憑張凱鈞之單一證述，率為不利上訴人之認定，併有調查未盡及理由不備之違法。（二）原判決所援引張凱鈞上開證述內容及邵德昌於第一審證稱：伊以電話與張凱鈞聯繫購毒事宜後，雙方相約在彰化縣員林鎮○○路地○道前十字路口交易，上訴人開車載張凱鈞前來，上訴人在駕駛座，張凱鈞坐在右後座，張凱鈞搖下右後車窗玻璃與伊一手交錢、一手交貨等語，倘屬無訛；則與邵德昌接洽販賣海洛因、交付海洛因及收取價金之人均係張凱鈞，上訴人僅負責駕車載送張凱鈞前往交易地點。

縱如原判決所認定，上訴人主觀上確實知悉張凱鈞販賣海洛因，並駕車載送張凱鈞前往交易等情；但上訴人所分擔者，並未涉及販賣海洛因之犯罪構成要件。又上訴人分擔此一非屬販賣海洛因犯罪構成要件之行為，究係出於助益張凱鈞販賣海洛因之幫助犯意？抑或本即為自己犯罪之意思，而共同參與販賣海洛因犯罪？

攸關上訴人所犯係販賣第一級毒品之幫助犯或共同正犯罪責之判斷，自有進一步釐清之必要。乃原判決未詳為探求，復未為任何必要之說明，遽謂上訴人就附表二部分，有行為分擔、實際參與販賣海洛因之構成要件行為，應成立販賣第一級毒品二罪之正犯云云，自嫌速斷。上訴人之上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

V