最高法院一○○年度台上字第五六五五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五六五五號

上訴人

劉俊成

選任辯護人

王東山律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十四日第二審判決（九十八年度上訴字第五○四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十八年度偵字第八五三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人明知甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命（俗稱MDMA）、大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine）為列管之第三級毒品，均屬違禁物，不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣第二級、第三級毒品之犯意，以所有持用之門號0000000000號行動電話與買家廖芝宗持用之門號0000000000號行動電話互為通話聯絡或發送簡訊後，分別於原判決事實欄㈠至㈢所示時、地，以其記載之金額、數量，將第二級毒品MDMA、大麻及愷他命販賣予廖芝宗。因而撤銷第一審為上訴人之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（共二罪，各處有期徒刑七年二月）、販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑五年四月），固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又原審未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。查，上訴人於警詢時供出所購得之第二、三級毒品係源自綽號「阿發」、「阿寶」、「小豪」、「阿浩」、「朋友」及「阿樺」等人，並具體提供該六名毒品上游者之外型特徵、使用行動電話號碼、工作地點或駕駛交通工具之車牌號碼等資料予警方查證（見偵查卷第二十至二十一頁）。上訴人及其辯護人於原審時亦請求查明檢、警有無因上訴人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等情，並請求傳喚當時替上訴人製作筆錄之員警出庭作證（見原審卷第九十九頁反面、第一○一頁）。此攸關上訴人有無毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑之適用，原審雖有依上訴人之請求向台灣士林地方法院檢察署查明前情，惟該署僅函覆：「貴院函詢劉俊成於本署偵查時有無供出購買毒品上游一事，請見本署九十八年度毒偵字第一一五二號卷內偵查筆錄，並檢附上開案件影卷一宗供貴院酌參，請查照」等語（見原審卷第九十四頁），原審受命法官即請其書記官以電話再向該署書記官詢明有無任何人因此被查獲？據答稱：「均無」等語，有原法院公務電話查詢紀錄表可稽（見原審卷第九十五頁）。然上開公務電話查詢紀錄表敘及上訴人供出七名毒品上游及僅其中二人有行動電話資料之查詢內容，與上訴人於警詢時供出毒品源自六名上游及均提供該六名毒品上游者之行動電話資料等情，明顯不符，顯見間接受命查詢此情之書記官，對於全案情節不甚明瞭，始有前揭錯誤之詢問，則此非以正式公文行文之查詢結果，本難據為上訴人有利與否之判斷。且原審僅以電話向本案原承辦書記官為簡單詢明，未向警方查詢其有無依據上訴人提供之具體資料繼續追查毒品來源，或有無經由其他檢察署或檢察官偵辦毒品來源。復就上訴人及其辯護人請求傳喚警員出庭作證乙節，於判決內未置一語說明，難謂無調查未盡之當然違背法令。㈡、以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或銷燬）。原判決就上訴人多次販賣第三級毒品後，於民國九十八年六月十一日十六時四十五分許，在台北市○○區○○街一○三巷五號對面及上訴人所駕駛之車號○九○五─ＵＷ自小客車上，查獲之如原判決附表一編號A5、A6、A7、附表二編號B1至B23 所示之第三級毒品及難以析離第三級毒品之包裝袋二十三只，應僅為其最後一次販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪，故祇能於該次販賣第三級毒品罪項下宣告沒收。乃原判決竟於其餘販賣第三級毒品罪項下，均宣告沒收，同有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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