最高法院一○○年度台上字第七一九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七一九五號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

謝程洋

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十一月三日第二審判決（九十九年度上重訴字第一○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第二三二三、五二四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告謝程洋明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品，未經許可，不得無故持有、施用、販賣，仍以0000000000行動電話號碼之SIM 卡為聯絡工具，於原判決附表（下稱附表）所示時、地，販賣海洛因給黃文峯等人。嗣員警於民國九十八年三月四日上午九時四十分許，依法搜索彰化縣大村鄉○○村○○○路二六九巷二二九號B1房，扣得海洛因九包及上列聯絡工具0000000000行動電話號碼之SIM卡，經員警調閱上開SIM卡之通聯紀錄，並通知黃文峯等人到案說明，始被警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為被告科刑之判決，就被訴販賣第一級毒品部分改判諭知被告無罪；被訴持有第一級毒品部分改判諭知不受理之判決，固非無見。

惟查：（一）認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。又法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。原判決以檢察官不能舉證證明被告有販賣第一級毒品海洛因之行為，復查無其他積極明確之證據，認定被告有前揭犯行，而為被告無罪之諭知等語（見原判決正本第二六頁）。然依被告之供述及彰化縣警察局員林分局扣押物品目錄表所載，被告於九十八年三月四日九時二十分許，在彰化縣大村鄉○○○路二六九巷一八七號前為警查獲時，當場在其身上扣得ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（機身編號為000000000000000 號，內插用門號0000000000號SIM卡一片），而0000000000 號行動電話從九十七年十一月間到九十八年三月四日，均由被告使用當作聯絡工具；復參酌上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄及證人黃文峯、劉清熙、劉振文、蕭清宏等人均證述有撥打電話至該門號購買毒品等情。則證人黃文峯等人以行動電話與0000000000號行動電話聯絡時，能否遽謂均非係基於購買毒品海洛因之目的而與被告通話？殊堪質疑。原判決遽認被告與黃文峯等人雖有通聯紀錄，但並無通聯內容，該等通聯紀錄尚不得據為交易毒品之補強證據，其證據之取捨是否適法，即有再行探討之餘地。（二）依上開門號0000000000號行動電話通聯紀錄，顯示證人黃文峯於九十八年三月四日六時四十三分許、九時十二分許曾使用門號0000000000號行動電話撥打予被告使用之門號0000000000號行動電話（見核退卷第二四頁），而證人黃文峯於偵查中證稱：該二次通話是要與被告約在彰化縣大村鄉○○○路二六九巷巷口交易海洛因；被告於警詢時亦自承：當時係接獲一名使用門號0000000000號行動電話來電，要到彰化縣大村鄉○○○路閃紅燈等我；另依被告配偶江家瑜於警詢時陳述：被告被警方盤查前三十分鐘內有接獲行動電話就外出了各等語（見核退卷第九頁正面），且被告於前揭時、地被警查獲時，當場從其身上扣得海洛因八包、安非他命一包等情，如果無訛，原判決認定被告未以門號0000000000號行動電話作為聯繫工具而販賣第一級毒品海洛因予黃文峯。所為論斷是否與一般經驗法則無違，亦饒堪研求。（三）我國查緝販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易。本件依卷附之通聯紀錄，被告與黃文峯等人通話時間雖均短暫，惟證人黃文峯等人於偵查中均已證述上揭通聯確係欲向被告（綽號「豆漿」或「阿洋」）等人購買海洛因而撥打，且渠等於通話中僅約定時間、地點，並未提及交易海洛因之數量、金額等細節，能否謂此即與常情有違？不無可疑。另經第一審當庭勘驗被告於九十八年三月四日九時二十分許，為警在彰化縣大村鄉○○○路二六九巷一八七號前查獲過程之錄影光碟，亦顯示當時被告為警查獲時，自行取出身上之海洛因八包（嗣經秤重毛重分別為０．三公克二包、０．三五公克三包、０．四公克、０．六八公克、一．二五公克各一包），其上均貼有黃色標籤，有勘驗筆錄附卷可按（見第一審卷第五二頁），雖然各包重量不一，但既貼有標籤並已分類包裝，是否係為方便直接交易，亦非無疑，原判決遽以其非事先等量分裝，尚難認係供販賣所用之物，尚嫌率斷。檢察官上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又持有第一級毒品部分與被起訴販賣第一級毒品部分，原判決認有實質上一罪之關係，後者既經發回更審，前者亦應併予發回，不受原判決認持有第一級毒品部分不受理判決之影響，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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