最高法院一○○年度台上字第八三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第八三七號

上訴人

張峰彬

選任辯護人

張寧洲律師

上訴人

張銘輝

　　　　　　謝進男

上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十一月二十三日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二六六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第四七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人張銘輝、謝進男與張峰彬分別有其事實欄所載共同教唆重傷害及殺人等犯行，因而撤銷第一審關於張銘輝部分（即教唆重傷害）及張峰彬殺人部分均科刑之判決，改判仍論張銘輝以共同教唆犯重傷罪（累犯），處有期徒刑四年六月；並論張峰彬以共同殺人罪，處有期徒刑十年六月，及諭知（未扣案）可發射子彈具有殺傷力之手槍一把沒收。另維持第一審論謝進男以共同教唆使人受重傷罪（累犯），處有期徒刑五年六月，及依想像競合犯關係從一重論張峰彬以共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣（下同）五萬元，並諭知罰金如易服勞役，以三千元折算一日，（未扣案）可發射口徑九ＭＭ制式子彈具有殺傷力之手槍一把沒收之判決，而駁回謝進男與張峰彬在第二審分別對於上述二部分之上訴；復就張峰彬撤銷改判及駁回上訴部分所處之有期徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑十三年（張峰彬共同攜帶兇器竊盜部分，業經原法院前審判決確定）；固非無見。

惟查：㈠、刑法上之教唆犯，係指基於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪之決意進而實行犯罪之行為者而言。若係基於實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而非教唆犯。原判決認定張銘輝、謝進男得知友人楊啟明（由原審法院另案審理）與被害人鄭文萍發生言語衝突後，竟共同基於教唆使人受重傷害之犯意聯絡，推由謝進男出面唆使張聖銘（第一審通緝中）找人對鄭文萍實行斷一腳之重傷害，以資報復。張聖銘受謝進男教唆後，即夥同張峰彬共同前往加害鄭文萍；惟張聖銘與張峰彬自行變更為殺人犯意而由張聖銘持槍射殺鄭文萍致死等情，而論張銘輝、謝進男以共同使人受重傷害之教唆犯。惟其理由卻說明：張銘輝聽聞楊啟明抱怨與鄭文萍發生口角衝突後，為替楊啟明洩憤，即揚言要找人教訓鄭文萍，並將此情告知謝進男。其二人除同往找尋鄭文萍外，並由謝進男委請陳文良查報鄭文萍行蹤，揚言要斷鄭文萍一條腿。嗣陳文良得知鄭文萍行蹤後轉告張聖銘，張聖銘旋即夥同多人攜帶兇器找鄭文萍尋仇；其間謝進男與張聖銘、張銘輝均以電話頻繁聯繫，張銘輝並要求張聖銘、張峰彬教訓鄭文萍，要斷鄭文萍一隻腳。

嗣謝進男經陳文良告知鄭文萍在「集集檳榔攤」後，即以電話告知張聖銘、張銘輝。張聖銘旋即邀張峰彬到鄭文萍停車處附近會面。俟張聖銘持槍射殺鄭文萍後，在「黃金歲月ＫＴＶ」內以電話向謝進男回報已完成攻擊鄭文萍之任務，而謝進男復提供逃亡資金三萬元予張聖銘，並向陳文良表示係伊找外地人教訓鄭文萍，不料擦槍走火等語（見原判決第十六頁第一至七行，第二十三頁第十四行至第二十四頁第七行）。並說明：張銘輝、謝進男均曾對外宣稱要找人斷鄭文萍一條腿，渠二人要傷害鄭文萍之原因同出於為楊啟明洩憤云云（見原判決第二十四頁第八至十行）。

依此說明，張銘輝與謝進男係基於為友人楊啟明洩憤（出氣）之目的，而揚言要斷鄭文萍一條腿（或一隻腳）；旋由謝進男委請陳文良查報鄭文萍行蹤，，並推由張聖銘夥同張峰彬出面實行加害鄭文萍之行為；而張聖銘於完成攻擊鄭文萍任務後即向謝進男回報，謝進男又提供逃亡資金予張聖銘。果爾，則張銘輝與謝進男究係加害鄭文萍之同謀共同正犯，抑教唆犯？即非無審究研求餘地。究竟張銘輝與謝進男係基於自己犯罪之目的而共同謀議重傷害鄭文萍，並推由具有共同犯意聯絡之張聖銘夥同張峰彬出面實行加害鄭文萍之犯罪行為？抑基於使他人犯罪為目的，而挑唆原無犯罪意思之張聖銘與張峰彬決意實行犯罪（即使鄭文萍受重傷害）之行為？若張聖銘與張峰彬係因張銘輝與謝進男之挑唆而萌生自己犯罪之意思，則張聖銘事後為何須向謝進男回報其已完成攻擊鄭文萍之任務？而張銘輝、謝進男若非指使張聖銘出面行兇，以實現其等犯罪之目的（即替友人楊啟明出氣或洩憤），事後何須由謝進男提供逃亡資金予張聖銘，並向陳文良表示係伊找外地人教訓鄭文萍等語？其原因何在？以上疑點均與張銘輝、謝進男二人究應論以重傷害之同謀共同正犯或教唆犯攸關，猶有詳加調查釐清之必要。原審對於上述疑點未詳加推究研求，亦未於理由內剖析論敘明白，遽認張銘輝與謝進男應成立共同教唆重傷害罪，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、二人以上基於共同犯罪之意思，事前同謀，而推由其中一部分人出面實行犯罪之行為，其中未參與實行犯罪行為之共謀者，即為同謀共同正犯，仍應就其他正犯於共同謀議範圍內所實行之犯罪行為負責。故正犯間如何共同謀議推由其中一部分人實行犯罪行為，為同謀共同正犯成立之要素；有罪判決書對於此項要素自應詳加認定記載，並說明其所憑之證據及認定之理由，方足資為論罪科刑之依據。原判決事實欄記載：張銘輝、謝進男得知友人楊啟明與鄭文萍發生言語衝突，心生不滿，二人竟共同基於教唆使人受重傷害之犯意聯絡，推由謝進男出面唆使張聖銘找人斷鄭文萍一腳作為報復。

張聖銘乃於民國九十五年十二月三日晚間以「要找人打架」為由，與張峰彬邀集多人找尋鄭文萍未果；翌（四）日晚間，張聖銘與張峰彬共同基於殺人之犯意聯絡，由張峰彬持手槍射擊鄭文萍七發子彈，致鄭文萍胸、腹、背部遭槍創當場死亡等情。其理由並說明：張銘輝、謝進男以共同犯罪之意思，事前同謀，推由謝進男實行（教唆他人為使人受重傷害之行為），張銘輝為未參與實行之共謀者，為共謀共同正犯。復謂：張峰彬、張聖銘自行變更為殺人之故意（即逾越重傷害之犯意），由張聖銘下手開槍射殺等情，而論處張銘輝、謝進男共同教唆使人受重傷罪刑；張峰彬共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍及共同殺人罪刑（見原判決第二十六頁第六至八行、第二十四頁第二十至二十二行）。但張銘輝、謝進男二人究竟於何時、何地暨如何事前謀議，而決定推由謝進男出面唆使張聖銘找人實行重傷害鄭文萍之行為？此攸關張銘輝是否為教唆重傷害罪同謀共同正犯之認定。原判決對於張銘輝與謝進男共同謀議之時間、地點暨過程，並未於事實欄內詳加認定記載，復未說明其所憑之證據及認定之理由，遽認張銘輝為教唆重傷害罪之同謀共同正犯，依上述說明，自有判決理由不備之可議。又張峰彬與張聖銘二人原先是否有依張銘輝、謝進男之指示實行重傷害鄭文萍計畫之意思？若是，何以其二人於案發現場竟逾越原先計畫，而變更為殺人之故意？其原因何在？又張峰彬於前往行兇現場時是否知悉張聖銘攜帶手槍及子彈？其係於何時及如何就張聖銘「持槍及殺人」之行為發生共同犯意之聯絡，而得以成立共同正犯？又其既未親自實行持槍射殺鄭文萍之行為，何以能謂其對於未經許可持有手槍、子彈及殺人行為具有犯意之聯絡及「行為之分擔」（見原判決第二十五頁第十六至十七行）？以上疑點攸關張峰彬是否為未經許可持有手槍、子彈及殺人罪共同正犯之認定，原判決對此亦未詳加調查認定，並於理由內加以論敘說明，遽認張峰彬與張聖銘之間有共同持槍及殺人之犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯，同有調查未盡及理由欠備之違法。本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十九年度台上字第三六六二號刑事判決發回理由第三點），乃原判決仍未注意調查論敘明白，致此項瑕疵依然存在，自屬可議。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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