最高法院一○○年度台上字第一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○○年度台上字第一二三號

上訴人

陸依齡

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月十八日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二一四三七、二九０一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陸依齡有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。依原判決事實欄之記載上訴人基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於所載時間，分別出售半錢及半兩之甲基安非他命予黃浩軍各一次；出售不詳數量之甲基安非他命予高勤智二次，並論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑等情（見原判決第十一頁）。而上訴人是否具營利意圖，攸關其應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於事實欄就其主觀上是否具有營利意圖一節，未詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。本院前次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予調查審認，明白記載，致其瑕疵依然存在。㈡、販賣毒品罪，須以所販賣者確屬所認定之毒品為成立要件之一，是否確屬該性質之毒品，應依證據證明之，並應於理由內說明所憑之依據。原判決認定上訴人於民國九十五年四月間，以每小包新台幣一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予王高勤智二次，因而論以連續販賣第二級毒品罪責。

惟依卷內資料，經警在上訴人位於高雄市○○區○○街一三０巷四號二樓之一住處搜索時所查扣之物品中，似無毒品甲基安非他命（見警卷Ａ第二四至二八頁）；而原判決所採憑證人高勤智於警詢之證詞雖陳稱其曾向綽號「一七０」（即上訴人）之女子購買安非他命云云（見原判決第八頁第十二、十三行）。惟「安非他命」與「甲基安非他命」為不同種類之第二級毒品，此觀毒品危害防制條例第二條附表二分別列於第二級毒品之第十二項與第八十九項即明。原判決未明確說明認定上訴人販賣予高勤智者為毒品「甲基安非他命」之依據，僅憑高勤智所為曾向上訴人購買「安非他命」之證言，即認定上訴人所販賣予高勤智者為「甲基安非他命」，難謂無理由不備及證據上理由矛盾之違法。㈢、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。又認定犯罪事實應依證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不實在，仍須有積極證據證明其犯罪，始得據為不利之認定。原判決認定上訴人於九十五年四月間，有販賣不詳數量之甲基安非他命予高勤智二次之犯行，固於理由內說明依憑證人高勤智於警詢之證詞為其論據，並就上訴人於偵審否認犯罪之各辯解及高勤智於第一審關於係與上訴人合資購毒之證詞如何與事理相違，均不足採信等情為指駁（見原判決第八頁⒉至第九頁第四行）。惟稽之原判決所援引高勤智之警詢證詞，縱屬實情，僅止於證稱曾向上訴人購買毒品「安非他命」，毫未證及上訴人與高勤智為毒品交易之時間（見原判決第八頁第十二至十六行）。原判決未據敘明其認定上訴人與高勤智相關販毒時間所憑之依據及其認定之理由，致此部分事實之認定，失其所憑；又上訴人之辯解及高勤智上揭證詞，縱不足採，然除高勤智警詢供述外，是否尚有其他證據足資證明上訴人有基於販賣牟利而交付「甲基安非他命」予高勤智？尚非無疑。原判決關於此部分，未切實查明論述，即遽行推論上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命予高勤智之犯行（見原判決第九頁第二至四行），其採證認事職權之行使，難謂適合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分仍有撤銷發回之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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