最高法院一○○年度台上字第三四九七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第三四九七號

上訴人

曾志雄

選任辯護人

常照倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年四月二十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第四四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵字第二○四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：張玉美於民國九十八年十月十八日十四時四十三分許以0000000000號行動電話，撥打黃大明（業經判刑確定）所持用0000000000號行動電話，黃大明接聽後，張玉美向黃大明表明欲購買第一級毒品海洛因，因黃大明當時人在雲林縣斗六市，且正忙著其他事情，而未直接允諾。惟黃大明則告知張玉美，上訴人曾志雄適在該處泡茶聊天，張玉美遂於電話中向黃大明徵詢是否可請上訴人代為送交海洛因，如果上訴人同意代送，即進行本次買賣。黃大明則要張玉美直接向上訴人說，並答應在上訴人願意代送海洛因予張玉美之條件下，進行本次交易。嗣因上訴人之行動電話未開機，張玉美無法與之聯繫，乃於十四時四十五分許，再度撥打黃大明上開電話，黃大明知係張玉美來電，直接交由上訴人接聽。上訴人明知答應幫黃大明交付海洛因予張玉美，將促成黃大明與張玉美間之毒品交易，因其與黃大明、張玉美均有認識，而願幫助黃大明與張玉美成立該次海洛因買賣，竟基於幫助黃大明販賣海洛因之犯意，於電話中答應將黃大明所交付之海洛因送往同縣西螺鎮「夜來香小吃部」予張玉美，並旋將上情轉告黃大明。黃大明得知後，基於營利之意圖與販賣海洛因之犯意，將值新台幣（下同）一千元之海洛因一包交予上訴人，由上訴人攜往西螺鎮交付張玉美。上訴人並於同日十四時五十三分許持黃大明前揭行動電話，主動與張玉美通話後，將該包海洛因攜至前述地點交予張玉美，張玉美則交付一千元之現金予上訴人收受，而共同以一千元之價格販賣海洛因一包予張玉美等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、原判決以張玉美與黃大明於第一通電話（九十八年十月十八日十四時四十三分二十秒）通聯之執行通訊監察監聽譯文所載內容，說明「張玉美想要叫黃大明『麻煩阿雄（即上訴人）代送海洛因』，黃大明隨即允諾『ㄏㄥˋ』（同意之意思），足認證人張玉美確想透過黃大明『麻煩阿雄代送海洛因』，並非欲略過黃大明而逕請被告（上訴人）幫忙取回毒品」，而據為上訴人係基於幫助黃大明販賣海洛因之不利論證（見原判決第八頁第十九至二二行）。然該第一通電話係由張玉美發話給黃大明，表示「想要叫你麻煩阿雄幫我ㄏㄡˋ」，黃大明雖應聲「ㄏㄥˋ」

，但張玉美緊接表示「ㄟ幫我拿（毒品）過來好嗎」，黃大明則回稱：「妳、妳跟他說好不好」，張玉美說「ㄏㄡˋ」，黃大明乃再稱「妳、妳跟他說啦，我現在正在忙啦，ㄏㄡˋ」，張玉美旋即表示「阿我跟你說，假如他如果說好啦ㄏㄡˋ，你幫我封好，好不好」，黃大明說「好」，張玉美即告以「好，我跟他（上訴人）說」，黃大明亦稱「好，妳打他的嘛，阿雄你手機有沒有號碼」，張玉美回稱「好好好」等語（見原判決第四頁末九行至次頁第三行）。則就張玉美要求黃大明著由上訴人將海洛因送交一事，黃大明初始應聲「ㄏㄥˋ」，似係不解張玉美所言真意，迨張玉美表明係要將毒品交予上訴人前去交貨時，黃大明仍予推拒，而未予承諾，且堅持須張玉美自行與上訴人聯繫。原判決未就第一通電話之全部對話內容為整體之觀察，予以綜合判斷其證據價值，僅斷取黃大明不解其意之回應，單獨為黃大明一聽張玉美提議由上訴人送交毒品，隨即允諾等情之片面判斷，並援引為論罪依據之一，自有證據上理由矛盾之違誤。㈡、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。原判決以上訴人「清楚買賣毒品之模式，其當無不知若允諾送貨，將會促成黃大明與張玉美本次買賣交易之理，……仍決意自同案被告黃大明處取得海洛因後，到前開『夜來香小吃部』交付予張玉美」，即謂「被告曾志雄主觀上具有幫助黃大明販賣海洛因之犯意甚明」、「被告曾志雄顯然以幫助黃大明販賣毒品之犯意，受黃大明之託，將毒品交付予張玉美及自張玉美處收取價金之販賣毒品構成要件行為」（見原判決第七頁末三行至次頁第十一行）。但黃大明在偵查中供述：上訴人係其鄰居，除介紹張玉美向其購買毒品外，上訴人亦曾向其買過毒品等語（見偵緝卷第十七頁）。如果無訛，上訴人和黃大明、張玉美皆有一定之交情，則其代送海洛因予張玉美，究係幫助黃大明販賣毒品，抑或僅代張玉美將所購之海洛因，幫助受領，並送交予張玉美？即須依上訴人行為時之主觀意思，及其與毒品交易雙方之關係，並如何受託經手該毒品、價款之收受等客觀情事，予以綜合審酌判斷。張玉美於第二通電話（九十八年十月十八日十四時四十五分三十四秒），向接聽之上訴人表示「喔，我想說要麻煩你幫我一下，好不好」，上訴人詢以「怎樣」，張玉美告以「幫我拿（毒品）過來，好不好」，並以「我替你加油（按指支付汽油錢為酬），好不好」，作為上訴人幫忙之代價，復言明「要『一』（按指買一千元海洛因）」

，且除告知循如何路徑將毒品送至其上班之「夜來香」外，更要求上訴人「交流道下來，阿要、要『工具』（指施用毒品之注射針筒）、要、要幫我買」，上訴人則回以：「好，我看看」等語（見原判決第五頁第十行至次頁第十五行）；黃大明在第一審經詰以：「如果你叫阿雄送過去，阿雄就會幫你拿過去，你何必還要叫張玉美再打電話給曾志雄問是否可以送過去？」時，亦證稱：「我說你跟阿雄講一下，人家願不願意過去我不知道，也是要人家有時間，如果人家不願意我也沒有辦法，所以張玉美打那通電話後，我叫她再打一通問阿雄」（見原判決第七頁第十七至二二行）。依前揭第二通電話之對談內容及黃大明在第一審之證言以觀，似係張玉美央求上訴人代為送交其向黃大明購買之一千元海洛因，並允以貼補交通工具耗費之油資為酬，及併要求上訴人代為購買施用海洛因之注射針筒。原判決僅以上訴人經手毒品與價金之行為，即認上訴人係受黃大明委託，基於幫助黃大明之意思，而為參與交付毒品、收取價金之販賣毒品犯罪構成要件行為，與上開第二通電話中，係張玉美央求上訴人代為送交毒品及代購注射針筒等之對話內容歧異，同有證據上理由矛盾之可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

M