最高法院一○○年度台上字第五三七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第五三七四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

潘松彥

被告

林文俊

上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十九日第二審更審判決（九十九年度上更㈡字第三四○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三九八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告潘松彥販賣第一級、第二級毒品未遂，及被告林文俊部分之判決，改判諭知彼等被訴共同販賣第一級、第二級毒品部分均無罪，固非無見。

惟查：㈠、所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。原判決以司法警察偽稱綽號「冬瓜」者，打電話引誘潘松彥、林文俊販賣毒品，而於民國九十六年一月二十四日二十二時十五分，在桃園縣平鎮市○○○路萊爾富便利商店前，查獲林文俊持有第一級毒品海洛因二小包、第二級毒品甲基安非他命一小包等情，認係「陷害教唆」，不能成立販賣毒品罪。林文俊雖指桃園縣政府警察局平鎮分局警員陳慶鵠即為綽號「冬瓜」之人（見原審上更㈡卷一第一一一頁），但林文俊於原審亦證稱：其不認識「冬瓜」之人，以前也沒有見過（見原審上更㈡卷三第五十六頁）；證人陳慶鵠則證稱：警方並未打電話「釣魚」等情（見第一審卷第一九○頁、原審上更㈡卷二第三○四頁背面）；而第一審承辦書記官黃俊燁打電話與陳慶鵠洽詢毒品買家資料時，其辦理刑事案件電話記錄查詢表內，記載陳慶鵠答稱「當時是我們局裡一位同仁打電話把林文俊約出來」

等語（見第一審卷第九十一頁）；另據林文俊於警詢中供稱：綽號「掌櫃」之男子（即潘松彥）叫其將海洛因及甲基安非他命帶到桃園縣平鎮市○○○路旁萊爾富便利超商前交給他朋友後，叫其一定要向他朋友收取這些毒品之錢，並說他朋友是留平頭，約一六○幾公分等語（見偵查卷第十一頁、第十三頁），該供述內容，並經原審當庭勘驗無訛（見原審上更㈡卷二第四十七頁背面、第五十一頁正面）。上情倘若屬實，則當日打電話之「冬瓜」

者，究係警員陳慶鵠或其他同仁，抑或另有其人？依林文俊上揭供述，該購毒者似為潘松彥之友人，潘松彥且能具體描述其特徵，與潘松彥苟無相當熟稔、信賴，潘松彥會否僅因一通電話即叫林文俊現身販毒？此攸關打電話予潘松彥者，是否具司法警察身分，原判決未予查明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、林文俊於原審供稱：九十六年一月二十四日晚間，去彭為煬家途中，當時車上有伊、潘松彥、鄒盈怡及綽號「小雅」女子。綽號「冬瓜」者打電話給鄒盈怡，問她有無毒品，冬瓜當時是要四一之海洛因，就是八．一克，綽號「冬瓜」是打電話給鄒盈怡，鄒盈怡是伊以前女友（見原審上更㈡卷一第一一○頁背面、第一一一頁）；林文俊嗣於原審亦為相同之證述，並稱鄒盈怡接完電話後，有轉述「冬瓜」需求毒品之事，回想起來，「冬瓜」是打給鄒盈怡，不是打給潘松彥，伊看了通聯紀錄，去彭為煬家那段期間，都是打給鄒盈怡，對方打過來時，有說是伊姐姐朋友等語（見原審上更㈡卷三第五十三頁、第五十四頁正背面、第五十五頁）。如果無訛，綽號「冬瓜」者當日似打電話向鄒盈怡購買毒品，則是否因鄒盈怡之轉述，潘松彥、林文俊得悉上情，始由潘松彥提供毒品囑咐林文俊出面販售？果爾，縱「冬瓜」者為司法警察，能否謂潘松彥、林文俊係因「冬瓜」者之設計教唆而萌生犯意販賣毒品？又原審既無法調取潘松彥、鄒盈怡當時行動電話之通聯紀錄，則林文俊前揭證稱「我看了通聯紀錄」

，是否指鄒盈怡行動電話內留存之通聯紀錄，而非卷內有通聯資料可供其閱覽？原審以卷內並無鄒盈怡之行動電話通聯紀錄，即認林文俊之上揭供述非實，尚嫌速斷。㈢、證人即桃園縣政府警察局平鎮分局小隊長林志峰證稱：當日所指線報是在桃園縣中壢市○○路○段七○七之十七號三樓有綽號叫掌櫃之人在販賣毒品，我們根據這個地址調查，才知道潘松彥就是綽號掌櫃之人（見第一審卷第一二九頁）；其接獲線報，有帶隊到興仁路去埋伏，事後因平鎮市萊爾富那邊常有毒蟲在交易，才會在那一帶盤查等語（見原審上更㈡卷二第三○○頁背面）。據此，警方當日所掌握之線報，是否即潘松彥要販賣毒品之線報？能否認潘松彥原具有販賣毒品之故意？警方有無在潘松彥住處附近埋伏、追查未果，始進而以「釣魚」方式，查獲林文俊及潘松彥？仍待調查釐清。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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