最高法院一○○年度台上字第六六○三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第六六○三號

上訴人

陳新博

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年六月二十四日第二審更審判決（九十九年度上更

㈠字第九二號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第五五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人陳新博意圖販賣而持有第三級毒品罪刑，固非無見。

惟查：毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪、第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及第十一條第五項之持有第三級毒品罪（該條例民國九十八年五月二十日修正前不處罰），皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣第三級毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有第三級毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有第三級毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡、保管方式、購毒財力等情狀，即推定行為人之持有毒品主觀上有意圖販賣以營利犯意之主要論據。原判決事實認定「上訴人於民國九十五年一月十六日凌晨某時許．．．自己有施用愷他命之習慣，貪圖量多低價，乃以新臺幣（下同）四十萬元代價，．．購入含第三級毒品愷他命之粉末二包（毛重一０九九．四公克，驗餘後淨重一０七一．九一公克），並將之藏放在於其．．租屋處房間抽屜，除供己施用外，並另行起意意圖伺機出售予不特定之人牟利，而續持有之，．．於九十五年一月十六日二十時三十分許，經警持法院核發之搜索票在陳新博上開租住處，當場查獲陳新博所有供販賣用之上開愷他命．．」等情（見原判決第一頁）。依此一認定之事實，上訴人既係於九十五年一月十六日凌晨甫購入愷他命後，即藏放在其租屋處房間抽屜內，同日二十時三十分許即為警在該房間抽屜內搜索查扣，買進後持有時間不到一日，其持有狀態並無異樣，原判決未於理由內詳析論述究憑如何之積極證據，以證明上訴人於該持有期間如何另萌營利販賣意圖，僅以上訴人取得毒品之財力之辯稱不足採、扣案毒品數量逾個人正常施用量、毒品隨意放房間抽屜未妥善保存，及九十四年十月二十一日至九十四年十二月二十一日購入毒品前之電話監聽譯文（見原判決第六至十頁㈥⒈⒉⒊、㈦），與上訴人買進後另萌營利意圖而持有上開毒品欠缺關聯性之事項，遽予推測上訴人買進毒品持有後另有營利販賣意圖，似嫌速斷，有判決理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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