最高法院一○○年度台上字第七三○四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○○年度台上字第七三○四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

陳石麟

選任辯護人

施吉安律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年八月二十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第一三二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第九七七四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略以：被告陳石麟於：㈠民國九十四年八月二十四日與施秉宏前往澳門，再轉機至福建省福州市，於被告取得不詳數量之第一級毒品海洛因，以保鮮膜及保險套包裹之，交由施秉宏以塞入肛門等方式藏置之，同年九月五日搭機一同返台，翌（六）日入境後，隨即搭車前往被告住處，以瀉藥將毒品取出，被告交付施秉宏新台幣（下同）五千元為酬（下稱第一次犯行）；㈡九十四年九月二十七日，被告自行前往大陸地區，施秉宏（已判處罪刑確定）亦隨後出境，十月五日在大陸地區福州市富麗華飯店會合，被告於當晚取得不詳數量之毒品海洛因後，即帶同施秉宏於十月六日一同前往廣東省東莞，翌（七）日進住東莞波特曼酒店，何上林（由第一審通緝）與被告於八日上午在該酒店會商運輸毒品事宜，同日晚間，何上林之手下將藏放海洛因毒品二包（毛重約229.4 公克）之內褲交予施秉宏，由其身著該藏毒內褲於同日出境大陸抵達香港，並搭乘長榮航空公司編號KA430 號班機，夾藏私運上開海洛因自高雄小港機場入境，於同日晚上七時四十分許在機場入境檢查時，當場被查獲，扣得上開毒品及內褲一件（下稱第二次犯行）。因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第四條第一項運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口等罪嫌。惟經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑（第一次犯行不另諭知無罪）之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

惟查：刑事訴訟法所規定之證據調查，通常可分為「發見性之調查」與「踐行調查程序之調查」。本法第一百六十三條屬於前者，第二百八十八條則為後者（至於調查方法規定於第一百六十四條至第一百六十六條及其他條文）。被告受無罪推定，關於犯罪事實，亦即不利於被告之事實，依本法第一百六十一條第一項檢察官應負實質舉證責任之規定，證明義務盡在檢察官，其之舉證責任不因有本法第一百六十三條第二項但書規定而得以減免，但法院在一定情形下仍負有澄清義務。就法治國家權限分配原則，取得及提出證據調查應屬檢察官職責，證據裁判所要求法官調查證據，應為客觀中立、公平第三者調查使用證據，而非發見取得證據，故此「發見證據之調查」實不宜亦不應由法院發動，以示公平法院不存有任何之主見，及法院應等量對待訴訟中之兩造當事人（無辯護人被告之利益維護另論）。因此，在法院依當事人所主導聲請而為證據調查後，倘猶未能獲得確切之心證時，審判長應本於訴訟指揮權，曉諭當事人為必要之立證。法院曉諭當事人立證之義務，可稱之為闡明義務。案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查可能者，法院應曉諭檢察官聲請調查證據，俾與檢察官負實質舉證責任之精神契合。法院於踐行本法第一百六十三條第三項聽取當事人陳述意見時，已盡其闡明義務，曉諭檢察官聲請調查證據，檢察官仍不為聲請者，法院未依職權調查，即無違本法第三百七十九條第十款之規定，不得作為提起第三審上訴之理由，以界定事實審法院應行澄清事實之底限。惟如法院未盡其闡明義務，究仍難謂無應調查之證據而未予調查之違法。本件關於第二次犯行，被告坦承在福州市富麗華飯店與施秉宏見面之事實，而施秉宏於九十四年十月九日晚上七時四十分許搭機入境高雄小港機場時，被查獲夾帶毒品海洛因二包，被告於同日晚間亦隨後搭機入境小港機場。至於被告與施秉宏見面所為何事，據施秉宏證稱係被告要伊帶毒品回台灣，被告則稱其仲介施秉宏至大陸地區結婚，在富麗華飯店要跟施秉宏收錢，施秉宏不願支付而生爭執後，施秉宏即離去各等語。然對照施秉宏所供：九十四年八月二十四日我叔叔陳石麟帶我到大陸假結婚，九月五日回來，十月五日我叔叔跟我說他要到大陸把毒品帶回來等詞（見偵他卷第八頁），與卷附施秉宏僅於九十四年八月二十四日出境、同年九月六日入境，同年十月五日出境、十月九日入境共二次入出境之紀錄相符。施秉宏於被查獲時警詢供稱：查獲之毒品海洛因是以三十五萬元購得，要供自己施用云云（見原審上訴卷第一一頁反面、一一七頁），但於第一審則具結證稱：「我在屏東海巡署會講這些話是陳石麟教我講的，因為我們回來的當天陳石麟一直跟我講如果我被抓到，千萬不要把他供出來，而我從九十四年四月底五月初就沒有工作，何來的九萬多人民幣，約台幣三十五萬（元），我那有這些錢，而且我在大陸又沒有親戚朋友，我是怎麼過去的。」，並主張其待業中可傳訊伊家人及向先前就業之一家玻璃公司老闆查證等語（見第一審卷第一三八、一三九頁）。如若所供上情無訛，則施秉宏當時之經濟狀況如何，即與其到大陸地區結婚之真偽、有無資力購買毒品，及被告所供其在大陸地區與施秉宏見面僅係為催討仲介婚姻之費用，最後不歡而散是否合乎經驗法則之判斷攸關，且復與其二人在福州市富麗華飯店見面、又在同一日先後搭機入境等間接證據，得否作為施秉宏所供其與被告共同運輸毒品海洛因入境之補強證據，至有關係。原審對此案內已存在之證據，並未盡闡明義務，曉諭檢察官聲請調查證據，即以欠缺補強證據為由，遽為無罪之判決，依上說明，究仍難謂無應調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違背法令。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違法，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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