最高法院一○○年度台上字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○○年度台上字第九七號

上訴人

潘寶旺

　　　　　　黃健安

上列上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年七月二十一日第二審判決（九十八年度上訴字第三九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第六０一七號、六０一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人等共同犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項非法占用罪（均累犯，各處有期徒刑七月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。

惟查：山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，為刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件。而「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋。至客觀上行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之下之程度，自應綜合相關證據認定之。本件原判決事實認上訴人等未經土地所有權人或使用權人之同意，僱工清除高雄縣桃源鄉○○段五地號土地上「原有道路」旁之雜草，以利砂石車行駛往來於高中段六地號土地，自民國九十五年五月間某日起，「占用」

高中段五地號土地八百十六平方公尺作為道路等情（見原判決第二頁第一至六行），於理由中亦謂該地號土地上之道路，「前為台二十線之舊有道路」，自九十二年間公路局興建「塔拉拉魯芙隧道」後，業已封閉，禁止任何出輛通行等語（見原判決第三頁倒數第六至三行），如果無訛，該道路係因隧道通車後封閉之舊有道路，上訴人等駕車通行於該原有道路，有無排除他人使用之情形，客觀上是否已達佔據他人之土地並置於自己實力支配之下之程度，而該當山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自占用罪之構成要件，即非無再行研求之餘地，因攸關上訴人等究竟係成立該條之擅自占用之罪或其他罪名，或屬行政罰、民事糾紛之判斷，依首說開明，自有再加調查、審認之必要。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

又原判決不另為無罪之諭知部分（見原判決理由四），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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