最高法院一○一年度台上字第一五二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一五二八號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

古金榮

選任辯護人

何宗翰律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十二月三十日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第四九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第六七六０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告古金榮明知海洛因係第一級毒品，不得持有、販售，竟意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於民國九十八年三月二十三日晚間十一時四十一分許，由陳玟溢以0000000000號電話撥打至被告使用之0000000000號電話，向被告表示要購買新台幣（下同）六千元之海洛因，雙方即約在桃園縣桃園市○○○路五十一號前交易毒品。嗣於翌日晨零時十分許，被告攜帶一包海洛因（毛重1.10公克）前往上址欲與陳玟溢交易時，為埋伏之警員徐仲亨當場查獲而未遂，並扣得該包海洛因，警員經被告同意，在桃園縣桃園市○○街十六號七樓之一被告住處扣得海洛因十九包（毛重共17.54公克）、分裝袋一包，認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第一項、第六項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。經審理結果，認不能證明被告販賣海洛因，至被告持有海洛因之行為，已另案（施用第一級毒品）判刑確定，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告被訴販賣第一級毒品未遂部分無罪，被訴持有第一級毒品部分免訴。固非無見。

惟查：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合調查所得之一切直接、間接證據，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，否則即屬違法。卷查證人陳玟溢於偵查證稱：「（在三月二十四日凌晨00：07：32古金榮打電話給你，你們00：08：30結束，你在21秒之後你播給0000000000，你為什麼播這支電話？）這是偵查隊小隊長的電話，因為我幫小隊長注意有誰在賣毒品……」、「（你當天叫古金榮出來有無跟他說要買海洛因？）有，說要買六千元，但是我沒有碰毒品」、「（你怎麼知道古金榮在賣毒品？）介紹我認識古金榮的朋友，他姓曾，他說古金榮有在賣毒品，叫我介紹朋友跟古金榮買，我說我周遭的朋友沒有人在碰毒品，古金榮就說沒有關係，有再介紹給我」、「（你跟古金榮說要六千元，有無說六千元的量是多少？）沒有。朋友介紹古金榮給我認識的時候，古金榮有說過最低價是六千元」等語（見偵卷第一四二頁以下）。又原判決認定0000000000號電話為警員徐仲亨所使用，而徐仲亨證實「陳玟溢說有人在該處賣毒品，提供長相、出入時間及地點，我們就至該處巡邏，發現被告很可疑，就盤查……既然線民願意幫我們，我們不要害人家，我們擔心如果當時辦理被告販賣毒品，會害了陳玟溢，因為查獲二十包毒品，認為以毒品危害防制條例第五條第一項之罪嫌應該可以成立」等語（見一審卷第二十五頁以下）。所言如果非虛，於曾姓朋友介紹後，陳玟溢似親身聽聞被告說「沒有關係，有再介紹給我」，此項證言並非傳聞，原判決認陳玟溢係聽聞友人告知被告可能有販賣毒品，即與卷內證據資料不符。又陳玟溢除證稱當日約被告出來吃宵夜外，尚稱欲買毒品，原判決認陳玟溢祇供述約被告出來吃宵夜，亦非適法。再陳玟溢似為線民，因被告曾請其介紹朋友來購買海洛因，知悉上訴人有販賣海洛因，始以購買一包六千元海洛因等藉口將上訴人約出來，再打電話給徐仲亨前往逮捕，而警員確因此當場查獲上訴人持有毛重1.1 公克海洛因一包，此包海洛因與警員嗣後在上訴人住處查獲之十九包海洛因中之大包者重量相近，參以該十九包海洛因已分裝完成，其中大包十二包毛重各約1.1 公克多，中包六包毛重各約0.65公克，小包一包毛重0.23公克（見偵卷第二十三至三十六頁），如僅供自己施用，何須持有分裝袋並將海洛因分裝成三種重量？倘上訴人係將海洛因摻入香菸方式施用，其每日施用次數與重量若干？上訴人是否販賣海洛因或意圖販賣而持有？原審俱未審酌調查釐清，遽將證據割裂而為有利被告之判決，同有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ