最高法院一○一年度台上字第二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第二八二號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

鄭閔棟

上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第二一０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審認定上訴人即被告鄭閔棟有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同殺人罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故構成犯罪之事實必須詳加認定，明確記載，然後於理由內說明認定犯罪事實所憑之證據，始足為適用法律之依據。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件原判決事實欄就被告殺害被害人劉秋源之起因及經過，記載：「鄭閔棟因氣憤之故，旋……拿取……鋁製球棒一支，並『與真實姓名年籍均不詳之成年男子二人，開始追逐……劉秋源等人』，……嗣於同日（指民國九十五年十月二十九日）凌晨四時四十八分許，……鄭閔棟見劉秋源返回現場，即向不知情之徐喬偉取回上開交其拿取之鋁製球棒，再將上開鋁製球棒交予在場之友人蔡翊橙，鄭閔棟並『與斯時適在現場之真實姓名年籍不詳之成年男子二人（下稱甲男、乙男），共同追趕劉秋源』，於追趕上劉秋源後，鄭閔棟乃先行抱住劉秋源，並站立於劉秋源之右側，同時請求蔡翊橙前來支援，蔡翊橙即上前站立於劉秋源左側，蔡翊橙先動手毆打劉秋源，鄭閔棟再拿取蔡翊橙所持之上開鋁製球棒，同時與蔡翊橙互換位置，斯時鄭閔棟明知以上開鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部要害部位，將造成劉秋源死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，使勁以上開鋁製球棒毆打劉秋源之頭部、手部及腳部共約十次，蔡翊橙明知鄭閔棟持該鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部等重要部位，將造成劉秋源死亡結果，仍基於與鄭閔棟共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，持續以手環扣劉秋源頸部，控制劉秋源之行動，使鄭閔棟得以上開鋁製球棒（下稱扣案鋁製球棒）毆打劉秋源之頭部、手部及腳部，過程中劉秋源雖曾一度掙脫，但蔡翊橙仍環抱劉秋源之腰部使其無法逃離，適另名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱Ａ男）亦在現場，見狀明知鄭閔棟、蔡翊橙以上開方式共同毆打劉秋源，將造成劉秋源死亡結果，仍基於與鄭閔棟、蔡翊橙共同殺人之犯意聯絡與行為分擔，持不明物品上前參與毆打劉秋源，迄劉秋源倒地不起，三人始作罷。」等情（見原判決第二頁第十七行至第三頁第十五行）。其中關於甲男、乙男二人與被告共同追趕被害人之行為，與被告隨後持扣案鋁製球棒毆擊被害人之行為，似係連貫發生，且被告及蔡翊橙共同追趕被害人時，甲男、乙男二人既均已參與，使得被告得順利攔阻被害人進而以扣案鋁製球棒毆擊被害人，則在被告以扣案鋁製球棒毆打被害人時，甲男、乙男二人是否仍在現場？其二人與被告、蔡翊橙是否有殺人之犯意聯絡或行為分擔？實情為何，攸關共同正犯人數及行為分擔之認定，原判決未於事實欄明白記載，本院無從為適用法律當否之判斷，自有違誤。㈡、行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪。本件原判決關於前述㈠所記載之事實，如果無訛，似認為在被告取得扣案鋁製球棒後，被告與蔡翊橙始起意共同殺人，則就被告追趕上並抱住被害人，並由蔡翊橙先行毆打被害人時，被告與蔡翊橙是否僅共同基於傷害之故意而為？是否有造成被害人受傷之結果？

事實欄均未明白認定，已有可議。如被告與蔡翊橙初始係共同以傷害之犯意毆打被害人成傷，嗣後超越原來之傷害犯意所實行之殺害被害人行為，究屬犯意昇高而僅應論以一罪，抑或係另行起意而應分論併罰之判斷，至有關係。然關於此殺人之動機及犯意之變更，原審均未詳予調查釐清，根究明白，僅於理由欄內論述：「其（指被告）傷害被害人之低度行為，應為殺害被害人之高度行為所吸收，不另論罪。」等語（見原判決第十三頁倒數第三行至第一行），即遽以上開殺人既遂一罪刑論處，尚嫌速斷，自難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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