最高法院一○一年度台上字第五○四五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第五○四五號

上訴人

許亞伯

選任辯護人

溫光雄律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月十二日第二審判決（一○○年度上訴字第二○七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第一六五八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人許亞伯有其事實欄所載與劉世偉（業經原審另案判刑確定）共同製造及販賣含有西藥「Cialis」（犀利士）主要成分「Tadalafil」 之偽藥「馬立強」犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時牽連犯關係從一重論上訴人以共同製造偽藥罪，處有期徒刑十月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定減為有期徒刑五月，及諭知相關沒收之從刑，固非無見。

惟查：㈠、科刑判決所記載之事實及理由必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件公訴意旨指上訴人與劉世偉未經衛生主管機關核准，共同向許秩碩購買含有西藥「Cialis」（犀利士）主要成分「Tadalafil」 之「無敵咖啡」

（Woody Coffee）三至五次後，連續以「無敵咖啡」加入「六味地黃丸」而調製成偽藥「馬立強」多次，再由劉世偉以每瓶或每包新台幣（下同）二百元至三百元不等之價格，連續在其所開設之「仁濟堂蔘藥行」售予不特定消費者多人等情，認上訴人與劉世偉共同連續涉犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，及同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌。原判決事實欄亦記載上訴人與劉世偉共同製造上述偽藥「馬立強」後，由劉世偉以每瓶或每包二百元至三百元不等之價格，在上述蔘藥行售予不特定消費者多人等情（見原判決第二頁第八至十行）。惟其於「不另為無罪諭知部分」理由內卻說明：公訴人雖認上訴人與劉世偉基於概括犯意，共同連續製造本件「馬立強」偽藥多次，並連續售予不特定消費者多人，惟依卷內資料，除（台北）市議員接獲檢舉所取得之「馬立強」偽藥，可認係上訴人與劉世偉共同製造「馬立強」並販賣予向（台北）市議員檢舉之被害人外，別無其他被害人購買「馬立強」偽藥之證明云云，而就公訴意旨所指上訴人如原判決所認定之製造、販賣偽藥事實以外部分，不另為無罪之諭知（見原判決第十二頁倒數第十三行至倒數第四行）。其一方面認定上訴人販售偽藥予「不特定消費者多人」；另方面卻又謂上訴人僅販售偽藥予「向（台北）市議員檢舉之被害人」，前者為不特定之多數人，後者為特定之檢舉人，其事實認定與理由說明不相一致，已有判決理由矛盾之違法。且公訴意旨指上訴人與劉世偉共同販賣上述偽藥予「不特定消費者多人」，原判決亦認定上訴人與劉世偉共同販賣上述偽藥予「不特定消費者多人」，二者所認定販售偽藥對象之範圍似無不同，則原判決究竟對於公訴意旨所指之何一部分販賣偽藥事實不另為無罪之諭知，亦滋疑竇；原判決對此未加以釐清說明，致其不另為無罪諭知之事實範圍不明，亦有理由欠備之可議。㈡、藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，以及同法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪，均以行為人主觀上知悉其所製造或販賣之藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素。若行為人欠缺此項主觀之要素者，除其行為符合同法第八十二條第三項，或第八十三條第三項過失罪之構成要件，應依各該過失罪名論擬外，尚無成立前述製造、販賣偽藥罪之餘地。上訴人雖供承劉世偉所製造及販賣之「馬立強」原料「無敵咖啡」中，因含有「咖啡因」及「葛根」（泰國中藥）成分，而具有壯陽及利尿等功效，但否認知悉其中含有未經核准製造之西藥「Tadalafil」 成分，辯稱：其雖介紹劉世偉向許秩碩購買「無敵咖啡」，但許秩碩有提出昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）之檢驗報告（共三張），證明「無敵咖啡」中並不含「威而剛」或其他西藥及鉛、汞、砷、鎘、銅等重金屬成分，伊因信賴昭信公司之檢驗報告，認為「無敵咖啡」並不含西藥成分，僅屬食品而非藥品，始介紹劉世偉向許秩碩購買，並進而答應為劉世偉以「無敵咖啡」及「六味地黃丸」所調製之「馬立強」代言（即推薦），並無與劉世偉共同製造、販賣偽藥之故意等語。而原判決之所以認定劉世偉所製造之「馬立強」

係屬未經核准製造及販賣之偽藥，係以警方在劉世偉所開設之「仁濟堂蔘藥行」及住處所查扣之「馬立強」及「無敵咖啡」，經檢驗結果均含有西藥「Tadalafil」 成分，為其主要論據（見原判決第五頁倒數第十一行至倒數第九行），與「馬立強」及「無敵咖啡」是否含有「咖啡因」及「葛根」成分無關；自不能僅以上訴人主觀上自認劉世偉所製造「馬立強」之原料「無敵咖啡」

含有「咖啡因」及「葛根」成分而具有壯陽功效，即推論其必然知悉「馬立強」係含有西藥成分之偽藥。故上訴人與劉世偉主觀上是否知悉前述「無敵咖啡」及「馬立強」含有西藥「Tadalafil」 成分，與其等應否成立本件製造、販賣偽藥罪顯有重要關係。惟原判決理由卻謂：上訴人既知「馬立強」具有壯陽效用，即已知悉該物具有療效，並不因其是否知悉案發當時是否（含）有「Tadalafil」 （成分）之藥品而影響其罪責之成立云云（見原判決第十頁第三至六行）。似謂不論上訴人主觀上是否知悉「無敵咖啡」及「馬立強」內含有西藥「Tadalafil」 成分，均不影響其本件製造及販賣偽藥犯行之成立，依上述規定及說明，其論斷自非適法。㈢、證據雖已調查，若卷內尚有其他對被告有利之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決認定本件查扣之「無敵咖啡」含有未經許可製造之西藥「Tadalafil」 成分，因而認定上訴人與劉世偉有共同製造及販賣偽藥犯行。惟上訴人辯稱其係介紹劉世偉向許秩碩購買「無敵咖啡」作為「馬立強」之原料，並未製造「無敵咖啡」，亦不知其內含有未經核准製造之西藥成分等語。而據證人許秩碩於第一審證稱：其係向趙伯祥購進「無敵咖啡」，趙伯祥告以該「無敵咖啡」含有泰國中藥「葛根」成分，具有壯陽、利尿等效用，但並不含西藥成分，伊有將昭信公司之檢驗報告資料拿給上訴人看；趙伯祥將「無敵咖啡」送到後，伊即直接將貨寄到台北給劉世偉等語（見一○○年度訴字第二八號卷第三十一頁正面及背面）。而證人陳義鋒於原審亦證稱：趙伯祥委託伊代工製造「無敵咖啡」，並未提供原料或指定須用何種原料，所有原料均係由伊負責，伊製造完畢後並未送請專業機關檢驗其成分，其認為應由買方自行送請專業機關檢驗，檢驗無問題後始可販賣，其風險應由買方負擔，伊對於本件買方銷售「無敵咖啡」之事不負責等語（見原審卷第一七九至一八○頁）。若上述證人等所述均屬實情，則劉世偉製造「馬立強」所使用之原料「無敵咖啡」係向許秩碩所購買，許秩碩則係向趙伯祥購入，趙伯祥又係委託陳義鋒代工製造「無敵咖啡」。而趙伯祥委託陳義鋒製造「無敵咖啡」時，並未提供或指定原料，所有原料均係陳義鋒負責。則本件檢察官會同警方及衛生主管機關人員在劉世偉所開設之「仁濟堂蔘藥行」及其住處所查扣之「馬力強」及「無敵咖啡」經檢驗出均含有西藥「Tadalafil」 成分，是否與陳義鋒受趙伯祥委託代工製造「無敵咖啡」有關？即有研酌餘地。究竟趙伯祥委託陳義鋒製造「無敵咖啡」時有無提供原料或指定原料成分？陳義鋒係使用何種原料製造「無敵咖啡」？其有無自行攙入西藥 「Tadalafil」

成分？若有，其原因何在？趙伯祥是否知情？若否，何以陳義鋒所代工製造之「無敵咖啡」輾轉販賣至劉世偉後，卻發現含有西藥「Tadalafil」成分？其間係何人於何時加工攙入西藥「Tadalafil」成分？上訴人是否知情？以上疑點，均與上訴人是否知情而參與本件製造、販賣偽藥犯行攸關，猶有進一步詳加調查釐清之必要。原審對以上有利於上訴人且攸關本件真實發現之證據資料未詳加調查審究明白，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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