最高法院一○一年度台上字第一○八一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一○八一號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

黃振益

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年十一月二日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第九七○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨指被告黃振益基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自民國九十四年十二月初起至九十五年一月十一日十七時許止，以0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，多次販賣第一級毒品海洛因供賴淑端施用（賴淑端已死亡）。嗣於九十五年一月十一日十七時許，經賴淑端以0000000000號行動電話撥打被告所使用之上開行動電話，約定在原台南縣永康市○○○路二六六巷二二號一樓大門前交易毒品，為警當場查獲，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。經審理結果，認被告被訴販賣第一級毒品之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審依行為時連續犯規定，論處被告連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，改判諭知被告此部分無罪（另原判決改判諭知被告被訴轉讓第一級毒品無罪部分，檢察官未上訴，已確定）。固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人賴淑端於第一次警詢筆錄稱：「（問：你於今日十二時許，在台南市○○街49號4-3，同意搜索，被警方當場查獲海洛因一小包〈含袋重0.25 公克〉……）我知道」（見警卷第十八、十九頁，似指賴淑端於同日十七時許打電話約綽號「大哥」在東方公園大樓大門交易毒品前，已被查扣一小包海洛因）；於第三次警詢筆錄稱：「（問：警方所查扣之2.5 分海洛因是否你於九十五年一月十一日十七時二十五分，在改制前台南縣永康市○○○路東方公園大樓大門外向綽號『大哥』之黃振益所購買？該筆交易是否為警方播放之監視錄影翻拍畫面？）是的沒錯。畫面中門外是我，門內就是『大哥』黃振益，當時我交給他七千元（新台幣，下同），他隔著門交給我2.5 分海洛因」（見警卷第二十三頁背面），似指警方查扣賴淑端之海洛因，係賴淑端配合警方查緝，於東方公園大樓大門外向綽號「大哥」者購買之海洛因，已被警方查扣。究竟警方自賴淑端處查扣若干包海洛因？依卷附人工鑑別編號「000000000」、「000000000」二紙獲案毒品表之記載，九十五年一月十二日移送扣案賴淑端之海洛因毒品，似有二包，其毛重一包2.5 公克、另一包0.25公克（均含袋），經鑑定結果，亦均含海洛因成分，有法務部調查局鑑定通知書影本二紙在卷可稽（見一審卷第一二五─四至一二五─七頁）。如果均無訛，原判決復說明賴淑端與警員林柏憲等人證述賴淑端在東方公園大樓一樓中庭大門口與被告見面是為配合查出毒品上游，應可採信。而依東方公園大樓之監視錄影帶只看到被告出現於該大樓出入鐵門邊，鐵門外面當時有一女子出現，被告提起右手似乎伸出鐵門外將不詳物品交付該不詳女子，被告隨即轉身，該女子也隨即轉身離去，被告轉身時，左手有某不詳物品，但影像非常模糊，無法看清究為何物等情，亦經原審勘驗南投縣警察局集集分局檢送之蒐證光碟明確（見原審卷第一一○頁）。是賴淑端於警詢稱：伊於九十五年一月十一日十七時配合警方撥打0000000000號行動電話向綽號「大哥」之男子購買毒品。而約定在當時（改制前）台南縣永康市○○○路東方公園大樓大鐵門外交易，「大哥」由門內將海洛因交給伊，伊同時交付七千元；並指認被告之照片係綽號「大哥」之男子（見警卷第二○頁背面），似非無據。縱0000000000門號行動電話非被告所申請，但持用之人，非不得另以其他電話或方法通知被告赴約交付毒品及收取價款，或被告持用該支行動電話後，在警方搜索其住處前將行動電話交他人使用以逃避追查。

實情如何？原判決未予釐清論明，遽以搜索被告住處未能查扣該行動電話，及搜索後該電話仍有通聯紀錄，為被告有利之認定，尚嫌速斷。㈡、檢察官起訴書犯罪事實已記載經被告同意搜索，而在其住處起獲海洛因十八包等物品，而警局之扣押物品目錄表，記載該十八包海洛因之持有人為被告，起訴之範圍似包括被告持有該毒品之事實，縱認不能證明被告有販賣情事，但其持有前開海洛因被查獲，是否成罪？原審未予審究，遽為被告無罪之諭知，亦有已受請求之事項未予判決之違失。檢察官上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，尚非無理由。應認仍有撤銷原審此部分判決，發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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