最高法院一○一年度台上字第一九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第一九二一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

翁啟超

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一００年四月二十六日第二審判決（一００年度上訴字第六六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告翁啟超明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣之犯意，以所持用之0000000000號行動電話為販賣愷他命之工具，於民國九十七年三月八日及同年六月間某日（檢察官於九十九年六月十五日另以補充理由書更正為同年三月八日至十日及同年七月間共二次），在其桃園縣桃園市○○里○○路一三九六號十一樓之二住處，以每五百公克新台幣（下同）十九萬元之價格，非法販賣愷他命予楊益昇各一次，其販賣方式或由楊益昇以行動電話撥打被告使用之上開行動電話聯絡，雙方約定於被告上址住處樓下碰面，由楊益昇上樓至被告住處，由被告交付愷他命予楊益昇，並向其收取價金，或由真實姓名年籍均不詳之被告友人下樓交付完成交易。嗣楊益昇因另案經警逮捕，員警詢問其毒品來源始供述上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等情。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟按：㈠、法院之審判，應以起訴之犯罪事實為其範圍。起訴書原記載被告之犯罪事實，第一審實行公訴之檢察官於審理中發現有誤，若該錯誤並不影響犯罪事實之同一性，基於檢察一體，檢察官自得予以更正，第一審法院則應依更正後之犯罪事實予以審理。至於檢察官更正前後之犯罪事實是否具有同一性，則以其社會事實是否相同為判斷之基準，若其社會事實關係相同，縱犯罪之時間、處所、方法、被害法益、行為人人數、犯罪之形式（即共犯態樣或既、未遂）略有差異，對於犯罪事實之同一性並無影響。本件檢察官原起訴被告基於販賣之犯意，於九十七年三月八日及同年六月間某日在其上開住處，以每五百公克十九萬元之價格，販賣愷他命予楊益昇各一次；嗣第一審檢察官於九十九年六月十五日則另以補充理由書，將原起訴被告於九十六年六月間販賣愷他命予楊益昇之時間更正為同年七月間等情（見第一審卷第一０六頁）。雖原判決於理由欄說明檢察官將原起訴被告於九十六年六月間販賣愷他命之時間更正為同年七月間，惟原起訴犯罪時間內，其二人確有以被告之上開行動電話為聯絡工具，且楊益昇於警詢及偵查中亦明確指證：伊於九十六年六月間向「超人」

（即被告）購得愷他命等語，無從認原起訴書所載之犯罪時間係顯然錯誤，檢察官於第一審時未就原起訴書所載被告於九十六年（原判決誤載為九十九年）六月間涉嫌販賣愷他命部分撤回，或就被告另於九十六年（原判決誤載為九十九年）七月間涉嫌販賣愷他命部分追加起訴，逕以補充理由狀為更正，自非合法，爰仍就原被訴犯罪事實為審理等由（見原判決第十七頁第三至十八行）。然依楊益昇於警詢時指稱：「我於今年（即九十六年）六月底，詳細時間忘記了，綽號『超人』男子以行動電話撥打我的0000000000號，約我當天中午在桃園縣桃園市特力屋旁之加油站見面……」等語（見偵字第一八０六八號卷第一二八頁），足見楊益昇已無從明確指出究於何時向被告購買愷他命，僅記得約在九十六年六月底左右（即可能係六、七月間），原判決理由欄說明楊益昇於警詢時已「明確」證稱：伊於九十六年六月間向「超人」購得愷他命等語，已與卷內資料不符。又原起訴書所載及檢察官嗣於第一審所更正者，其二者之社會事實均係：被告於該段期間（即可能係當年六、七月間），曾以其所有之上開行動電話為聯絡工具，與楊益昇相約在被告之住處，由被告以每五百公克十九萬元之價格，販賣愷他命予楊益昇等情，檢察官更正前後之犯罪事實就犯罪時間部分雖有些許差異，惟其社會事實並無不同。揆諸上開說明，第一審實行公訴之檢察官自得更正犯罪時間，原審應依更正後之犯罪事實予以審理。原審未就更正後之犯罪事實予以審理，自有受理訴訟不當之違誤。㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之指陳每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。原判決理由欄說明楊益昇於警詢、偵查及第一審時，關於其究竟向「超人」買過一次或兩次愷他命、買入多少愷他命、在兩次購買愷他命之過程中是否有與「超人」碰面、被告是否即販賣愷他命之賣家（即「超人」）等關鍵情節，前後所證迥異，其證詞之憑信性非無瑕疵，難以盡信，且經詢問員警告以「若供出毒品來源，依法可以獲得減刑」之誘因，而虛偽供出毒品來源之可能性不小，自難僅憑楊益昇上開有瑕疵之證述，遽認被告涉有販賣罪嫌等由（見原判決第十二頁第十一至二十二行）。然楊益昇於警詢、偵查及第一審時所證向「超人」購買愷他命之經過，縱稍有參差或相互間有所歧異，然其於偵查、第一審時就曾先後二次，各以三十九萬元之現金向「超人」購買一公斤愷他命毒品之基本事實陳述並無不同（見偵字第一八０六八號卷第二一四、二一五頁，第一審卷第五十頁），且其於第一審亦證稱：事實上伊跟「超人」買過二次愷他命，只是警詢時害怕，沒有想到還有一次，所以在警詢時只提到買過一次愷他命，偵查中才說有向「超人」買過二次愷他命等語（見第一審卷第五十頁）。而「超人」即係被告乙情，除據楊益昇於警詢指認照片明確外（見偵字第一八０六八號卷第一二九頁），其於偵查中更明確證稱：伊在警局所指認之照片正確，沒有認錯人等語（見偵字第一八０六八號卷第二一五頁）；雖楊益昇於第一審時改稱：伊所稱之「超人」並非在庭之被告，伊在警局時因為害怕，才說被告就是「超人」云云（見第一審卷第四十八頁），惟參以其於第一審時證稱：伊是打卷附通訊監察譯文的電話，聯絡「超人」

等語（見第一審卷第五十頁反面、第五十一頁），而被告之綽號即係「超人」，亦據被告於第一審時坦承在卷（見第一審卷第五十二頁），且卷附通訊監察譯文確係楊益昇與被告之通聯內容等情，亦為原判決所認定之事實（見原判決第八頁倒數第一行至第九頁第二行），則楊益昇於第一審時翻異前供，稱：在庭之被告並非伊所稱之「超人」云云，是否可信，即非無疑。原審就上開卷證資料未詳為勾稽、分析，遽以楊益昇究向「超人」買過一次或兩次愷他命、買入多少愷他命、在兩次購買愷他命之過程中是否有與「超人」碰面、被告是否即販賣愷他命之「超人」等節，前後所證迥異，而認楊益昇所證確有向「超人」購買二次愷他命、「超人」即係被告等情節，不足憑採，亦有理由不備之違法。

㈢、原判決雖認定卷附被告與楊益昇於九十六年三月三日二十時三分十二秒、同年月八日零時十七分一秒、同年月十日零時十五分五十七秒之通訊監察譯文，其內容多僅在詢問對方是否有貨、購入之價格為何、何時要再拿貨及渠等之前販入毒品之對象疑似為警查獲等情，均未見有何本件起訴書所載之販賣愷他命之聯絡內容；另卷附九十六年五月二十八日十六時三十七分十二秒、同年六月一日十五時五十六分十五秒之通訊監察譯文，其內容係顯示被告向楊益昇購買物品，未見有何本件起訴書所載被告販賣愷他命予楊益昇之聯絡內容。均無從資為被告有於九十六年三月八日或同年六月間某日，販賣愷他命予楊益昇各一次之佐證等節（見原判決第十五頁倒數第十一至第十六頁第四行、第十六頁倒數第四行至第十七頁第二行）。查原判決雖認上開九十六三月八日零時十七分一秒之通訊監察譯文，其中所指之Ａ係楊益昇，而Ｂ則係被告（見原判決第十三頁倒數第六至五行），然依第一審勘驗該通訊監察譯文之筆錄所載：「Ｂ（0000000000）－Ａ」等語（見第一審卷第六十二頁反面），足見該譯文中之Ａ係被告，而Ｂ則係楊益昇（原判決認0000000000號行動電話係楊益昇所持用〈見原判決第五行第七、八行〉）。倘若無訛，觀原判決所引用九十六年三月八日零時十七分一秒之通訊監察譯文：「……Ｂ（即楊益昇）：你是說海苔那個喔。Ａ（即被告）：是啊。Ｂ：你現在有拿了嗎。Ａ：還沒啊。Ｂ：你什麼時候要去跟他拿？Ａ：應該明天吧。Ｂ：你拿到再打電話給我一下。Ａ：好。」等語，及同年月十日零時十五分五十七秒之通訊監察譯文：「……Ａ（即楊益昇）：你說你上次是跟台北彬哥〈音譯〉拿的喔。Ｂ（被告）：拿什麼？Ａ：我說海苔啊。Ｂ：什麼海苔？Ａ：就是我跟你拿的海苔啊。Ｂ：你說什麼？Ａ：我說上次不是拿一個，你超人嗎？Ｂ：我超人啊，你誰？……」等語（見原判決第十三頁倒數第四行至第十五頁第二十行）。其中楊益昇提及「就是我跟你拿的海苔」、「我說上次不是拿一個」等語，則楊益昇似有於上開期間向被告購買其向「台北彬哥」所取得之「海苔」（按「海苔」係指買進來之毒品包裝乙節，已據楊益昇於第一審時證述在卷〈見第一審卷第五十一頁〉）。又檢察官於第一審時已主張卷附九十六年七月十日之通訊監察譯文，得佐證被告確有於九十六年七月間販賣愷他命予楊益昇，此有檢察官之補充理由書、九十六年七月十日之通訊監察譯文在卷可憑（見第一審卷第一０六頁反面、通訊監察譯文卷㈣第八十四至八十五頁）。原判決就上開通訊監察譯文未予調查、釐清，遽予判決，亦有理由不備及審理未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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