最高法院一○一年度台上字第二九二一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第二九二一號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

王渝慈

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○○年六月二十一日第二審判決（一○○年度上訴字第九六八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第二六○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：被告王渝慈前因違反毒品危害防制條例案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於民國八十九年八月二十二日、九十二年八月二十五日執行完畢釋放，並由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第一三三九號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知海洛因屬第一級毒品，不得持有及施用，仍基於施用第一級毒品之犯意，於九十九年八月七日十五時許，在屏東縣潮州鎮○○路運動公園旁廁所內，以將海洛因加水置於針筒後注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十九年八月十日十四時三十分許，在屏東縣潮州鎮光興巷三十一號前為警盤查而查獲。復徵得其同意後採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌。經審理結果，認檢察官起訴程序違背規定，因而維持第一審諭知被告公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查：施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」

。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」

規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰，此於毒品危害防制條例九十二年七月九日修正前後均有其適用，有本院九十七年度第五次刑事庭會議決議可資參照。本件被告前於八十九年間犯施用毒品罪，經執行觀察、勒戒後，於八十九年八月二十二日以八十九年度少調字第四九五號裁定不付審理確定；惟於五年內之九十二年間，又因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十二年度毒聲字第一○八八號裁定送觀察、勒戒，嗣經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十二年八月二十五日以九十二年度毒偵字第一三三九號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放五年以內，即再行施用毒品，經觀察、勒戒後為不起訴處分確定，依上揭說明，已不合於「五年後再犯」

之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。乃原審忽略本院九十七年度第五次刑事庭之新決議，以檢察官上訴意旨係不當擴張本院九十五年度第七次刑事庭會議決議之文義範圍，仍維持第一審諭知被告公訴不受理之判決，自有判決不適用法則之違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷之原因。爰將原審及第一審判決均撤銷，發回第一審法院更為適法之處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十九條但書，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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