最高法院一○一年度台上字第四一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○一年度台上字第四一五號

上訴人

福建高等法院金門分院檢察署檢察官

被告

陳水在

被告

王偲名

共同選任辯護人

丁志達律師

共同選任辯護人

陳錫川律師

共同選任辯護人

方耀德律師

被告

辛寬得

選任辯護人

黃怡騰律師

被告

董應發

選任辯護人

杜英達律師

被告

李增財

選任辯護人

李志澄律師

選任辯護人

林國明律師

被告

翁自保

選任辯護人

王東山律師

被告

李增欽

選任辯護人

吳展旭律師

被告

吳學良

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服福建高等法院金門分院中華民國一００年六月二十九日第二審更審判決（九十九年度上重更㈡字第一二號，起訴案號：福建金門地方法院檢察署九十年度偵字第二四九、二八五、四０四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於論處被告陳水在、翁自保、辛寬得、董應發、李增財、王偲名等人共同依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊及被告吳學良、李增欽（下稱陳水在等八人）共同與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程舞弊罪刑部分之判決，改判諭知陳水在等八人均無罪，固非無見。

惟查：㈠、屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者，機關辦理公告金額以上之採購，得採限制性招標；上開所稱專屬權利，指商標專用權、專利權、著作權或其他已立法保護之智慧財產權。政府採購法第二十二條第一項第二款及民國八十八年五月二十一日公布之其施行細則第二十二條第二項定有明文（九十一年十一月二十七日則修正為：上開所稱專屬權利，指已立法保護之智慧財產權。但不包括商標專用權）。又廠商以新科技或酒類釀造新技術，提供予金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）合作開發新產品，經該公司審核確有重大經營效益者，得辦理合作開發事宜；該項新產品並得應廠商要求，就部份產品指定區域或提供廠商經銷，金酒公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點第七點雖定有明文，然對照上開政府採購法之相關規定，該「新科技或酒類釀造新技術」應指已取得立法保護之智慧財產權為限。本件原判決認陳水在等八人於辦理金酒公司三十八度高粱酒產銷業務時，並未違法與亞洲酒品股份有限公司（下稱亞酒公司）訂約，係以「液態食品急凍熟陳裝置」雖係由呂勝一、陳順成取得專利權，惟其二人已將該熟陳裝置及技術所有全部之專利權授權予亞酒公司，亞酒公司因而取得該熟陳裝置實施之專利權限；又亞酒公司於八十八年間向金酒公司提出合作生產三十八度高粱酒企劃案時，即表明其生產設備除「液態食品急凍熟陳裝置」外，仍需再輔以前置之「高氧純水裝置、滴注融合裝置」及後置之「澄清處理裝置」，並以此整體裝置始能具有降度、除濁功能，且得以保留高酒精度高粱酒原有香醇、甘美之風味，有別於金酒公司以澱粉吸附法研發試驗生產冰心酒之技術，且亞酒公司提供之三十八度釀酒方式、製程與工藝方法，也與金酒公司之冰心酒產製製程、方法殊異，自非金酒公司知悉或現有之釀造方法，此製酒技術對於金酒公司而言，自屬新的科技或酒類釀造新技術；而金酒公司審酌亞酒公司函請合作開發「低度高粱酒之企劃案」研究評估報告，認該企劃案有重大經營效益，乃依金酒公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點第七點規定，與亞酒公司合作開發生產三十八度高粱酒，亦核與政府採購法第二十二條第一項第二款及其施行細則第二十二條第二項之規定相符等情，為其論據（見原判決第三十九頁以下理由欄貳、五、（四）之⒈至⒋部分及第八十二頁第十至十八行）。然依原判決理由欄引用上開熟陳裝置之專利說明書，敍稱該熟陳裝置之技術工藝可縮短陳年高粱酒五年之貯存期限，快速熟陳達到陳年效果等語（見原判決第七十六頁倒數第八行至第七十七頁第四行），足見該熟陳裝置之專利權範圍，乃係使液態食品加速熟陳，以縮短液態食品熟陳所需之時間，原判決上開所謂「具有降度、除濁之功能，且得以保留高酒精度高粱酒原有香醇、甘美風味之酒類釀造新技術」，並非該熟陳裝置之專利權範圍所及（原判決亦認該熟陳裝置，原不具有降度、除濁之功能〈見原判決第四十二頁第十二、十三行〉）；況亞酒公司於八十二年間即以該熟陳裝置之專利權，與金酒公司合作產銷「白干酒」等情，為原判決所認定之事實（見原判決第八十一頁第四、五行），則本件亞酒公司再度提出相同之專利與金酒公司合作產銷三十八度高粱酒，能否謂係酒類釀造之新技術，亦非無疑。又依上開說明，原判決似認「液態食品急凍熟陳裝置」結合前置及後置之上開各項裝置，始為製造三十八度高粱酒之重大技術突破；倘若無訛，上開結合多項裝置之釀酒新技術，是否亦需取得經濟部智慧財產局所核給之專利權，始符合政府採購法第二十二條第一項第二款及其施行細則第二十二條第二項、金酒公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點第七點之規定；亞酒公司以所謂上開結合多項裝置之釀酒新技術，與金酒公司合作產銷三十八度高粱酒時，是否有提出該釀酒新技術之專利權以供審核；陳水在、翁自保、辛寬得、董應發、李增財、王偲名等人於承辦本件產銷案，在簽轉該產銷案之簽呈時，是否需審酌亞酒公司有無提出上開釀酒新技術之專利權？此均攸關陳水在等八人於經辦本件三十八度高粱酒產銷之業務時，有無違反上開政府採購法及其施行細則與金酒公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點第七點之規定。原判決就此部分未予說明、釐清，逕以亞酒公司已有上開熟陳裝置之專利權，遽認陳水在等八人於承辦上開業務並未違反上開法規，而判決其八人無罪，自有理由不備併調查未盡之違誤。㈡、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，依同法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」及「必要性」二要件，始適用上開規定而例外具有證據能力，得作為判斷之依據。所謂「較可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等情形，其「信用性」獲得確保之特別情況。次按法院於第一次審判期日前行準備程序，旨在為審判程序能密集且順暢進行預作準備，不得因此取代審判期日應踐行之直接調查證據程序，故準備程序中得處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在，關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間最重要之攻擊、防禦方法，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，從事證據之實質調查，致使審判程序空洞化，破壞直接審理與言詞審理原則。原判決理由欄略以：①證人黃志貴、楊永恆、蔡忠保、黃尚白、黃志華、陳允輝等人（下稱黃志貴等六人）均於審判中出庭作證具結陳述，而以法務部調查局福建省調查處（下稱調查處）與法院訊問證人程序兩相比較，因審判程序係公開審理，則證人陳述之任意性顯獲較高之保障；而證人於審判中作證需經具結程序，以擔保其所陳述之證言為真實，則證人陳述之可信性顯較不須經具結之調查處程序為高，否則其將受刑法偽證罪之處罰；另證人於審判中出庭陳述，方得保障其他共同被告行使對質詰問權，並有助真實之發現。則綜合觀察、比較上開證人先前於調查處與審判中之陳述，顯見調查處筆錄並不足以取代審判中可信性之保證，故「不具有較可信之特別情況」；又除調查處筆錄外，尚有黃志貴等六人於「審判中經具結之證言」、「檢察官及第一、二審法院勘驗現場」所得之證據資料可供法院認事用法，故調查處筆錄亦不具「為證明犯罪事實存否之必要性」。是證人黃志貴等六人之調查處筆錄，應無證據能力。②證人蔡明順、翁國華、謝兆樞、盧玉美等人之調查處筆錄，依上開所述理由（即①之部分），亦無證據能力。③得依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定賦予證據能力者，係以證人之地位傳訊所為之供述，惟李增財、王偲名、李增欽於九十年七月十七日、九十年六月十二日係各以被告而非證人之身分在調查處接受訊問，自無依上開規定例外賦予證據能力之可言；另依上開說明（即①之部分），李增財、王偲名、李增欽等人之上開調查筆錄，對於其他共同被告亦無證據能力等由（見原判決第六十九頁以下理由欄參、甲及乙部分）。亦即原判決認黃志貴等六人及蔡明順、翁國華、謝兆樞、盧玉美等人於調查處所為之陳述，以及李增財、王偲名、李增欽於調查處對其他共同被告不利之陳述，均不得作為證據。惟原判決並未就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等外在環境，據以判斷上開證人於調查處所為之陳述是否有較可信之特別情況而例外具有證據能力，逕以上開證人於審判中曾經具結後，接受交互詰問等情，遽認上開證人於調查處所述不具有較可信之特別情況，已有未合；況證人，除未滿十六歲，或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條第一項定有明文，且刑事訴訟法已採改良式當事人進行主義，訴訟程序之進行應由當事人扮演積極主動之角色，而以當事人間之對立辯證為主軸，有關證人之交互詰問，即為人證調查程序中之核心部分，若以證人於審判中曾經具結，並接受交互詰問，即認證人於審判外之陳述不具有較可信之特別情況，則刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定豈非徒為具文；又黃志貴等六人於調查處所述，與渠等於第一審及原審（含上訴審及更一審）時所證，不盡相符等情，已據原判決於理由欄闡敍甚詳（見原判決第四十五頁以下理由欄貳、五、（四）之⒍及第八十八頁以下理由欄參、丁、一之（四）部分），上開證人於第一審及原審（含上訴審及更一審）時所為之證詞，既與渠等於調查處所為之陳述不盡相同，該二部分證詞不具同一性，顯無從取代。原判決以上開理由認上開證人於調查處之筆錄「不具有較可信之特別情況」及黃志貴等六人於調查處之筆錄不具「證明犯罪事實存否之必要性」，顯有悖於證據法則。再者，刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「被告以外之人」，乃指被告本人以外之人；而刑事審判之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對其他共同被告之案件而言，乃屬被告以外之第三人。原判決理由欄說明得依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定賦予證據能力者，係以證人之地位傳訊所為之供述等由，似與證據法則有違。另黃志貴等六人於一００年一月六日在原審所為之證詞（見原判決第八十八頁以下理由欄參、丁、一、（四）之⒈部分），係在原審受命法官會同檢察官、陳水在等人（除吳學良外）及辯護人至金酒公司金寧酒廠勘驗現場時，由受命法官單獨訊問後所取得之證詞（見原審卷㈡第一三七至一四八頁），而黃志貴等六人似無刑事訴訟法第二百七十六條第一項所規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形，原審受命法官於上開勘驗現場從事證據之實質調查，並以所得之證據作為論斷之基礎，亦有違背直接審理與言詞審理原則。㈢、原判決理由欄說明黃志貴等六人於調查處所謂之「熟陳機」，應係指「液態食品急凍熟陳裝置」中之「超音波振盪裝置」，而該「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」已併聯使用，開啟「高氧純水機」，「超音波振盪裝置」面板即同時亮燈，黃志貴等六人於調查處陳稱：伊等並未使用熟陳機加工處理等語，係因渠等未實際操作使用過熟陳機，且不知「超音波振盪裝置」與「高氧純水機」已併聯使用，致以為未使用「超音波振盪裝置」等情，尚難以黃志貴等六人在調查處之供述，資為李增欽等人不利之認定（見原判決第五十頁第九至十四行、第五十一頁倒數第十三至五行）；李增欽於調查處雖曾供稱：亞酒公司在初期確實使用該「液態食品急凍熟陳裝置」製造三十八度高粱酒，但於八十九年底伊發現省略前述步驟所製造三十八度高粱酒之品質，與使用該步驟所製造者相差甚微，所以決定省略，但為何金酒公司要支付專利使用權給亞酒公司，伊不知道等語，惟據李增欽於一００年一月六日在金酒公司勘驗現場時所為之供詞可知，其於調查處所稱：伊發現三十八度高梁酒未經過「液態食品急凍熟陳裝置」處理，與經過「液態食品急凍熟陳裝置」處理後品質，兩者差異甚微等語，係指開始生產時，水及高度酒混合後，有經過「液態食品急凍熟陳裝置」，嗣為增加量產，僅先以「液態食品急凍熟陳裝置」處理水（將水分子細化），再與高度酒混合，故剛開始生產時，係處理混合之水酒，增加量產時，並無水酒混合而借用「液態食品急凍熟陳裝置」處理之情形，始有兩者品質並無差異情形之說詞等由（見原判決第九十一頁倒數第一行至第九十二頁倒數第四行）。然黃志貴等六人於製造三十八度高粱酒時，並未使用熟陳機等情，除據黃志貴等六人於調查處陳明在卷外（見偵字第二四九號卷㈠第五十六、一九四、二００、二０九、二一六、二二三頁），亦經蔡忠保、黃志貴、黃尚白、黃志華、陳允輝等人於偵查中證稱：伊等都用澄清機，沒有使用過熟陳機，從伊等開始工作後，沒有看過人使用過等語屬實（見偵字第二四九號卷㈠第四二九頁反面）；而九十年六月十二日調查處人員會同黃志華、陳允輝、黃尚白、楊永恆、黃志貴等人，前往金酒公司之亞酒公司實驗室勘驗，結果為：液態食品急凍熟陳處理機無使用跡象，其對外之不銹鋼管之門閥，據參與會勘之亞酒公司前任操作員黃志華等五人表示，渠等任職期間依照李增欽指示製造三十八度高粱酒時，前述門閥始終處於關閉狀態等情，有該會勘紀錄在卷可查（見偵字第二四九號卷㈠第九十九頁）；且李增欽不僅於調查處供承上情外，復於偵查中坦承：伊在操作流程表有列要使用熟陳機，但伊認有無使用差別不大，伊有向陳允輝等人講過這件事，可能他們就沒有再用等語（見偵字第二四九號卷㈠第一六一頁背面）。則本件若有如原判決上開所稱黃志貴等六人有誤認之情形（即因渠等未實際操作使用過熟陳機，且不知上開兩項機器已併聯使用，致以為未使用「超音波振盪裝置」等情），李增欽何以於調查處及偵查中均未提及上情；又檢察官已於起訴書引用上開九十年六月十二日之會勘紀錄作為不利於陳水在等八人之證據，原審未傳訊參與勘驗之調查人員，以查明上開會勘紀錄所載「前述門閥始終處於關閉狀態」之詳情究為如何，遽認黃志貴等六人於調查處所述應係誤認所致，亦有違誤。

黃志貴等六人及李增欽上開所述，暨調查處人員之會勘紀錄，如果無訛，則「液態食品急凍熟陳裝置」是否確係製作本件低度高粱酒所必要，陳水在等八人是否佯以該熟陳裝置有專利權，而違反上開法令規定，與亞酒公司合作產銷三十八度高粱酒，即非無再予研求之餘地。原判決就此部分未予詳究，遽為判決，似嫌速斷。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決就陳水在被訴貪污治罪條例第四條第一項第三款收受回扣罪嫌，諭知無罪部分，因檢察官及第一審判決認此部分與陳水在涉犯共同舞弊罪嫌部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。至翁自保上訴意旨雖另略以：上訴審判決（即九十一年度上重訴字第一號）諭知翁自保無罪後，檢察官所提起之第三審上訴，已逾上訴期間；另就翁自保經判決無罪部分，上訴審及原審檢察官之上訴書均無隻字片語指摘原判決此部分有何違背法令之處，檢察官所為之上訴顯違背法律上之程式等語。然上訴審檢察官所提起之第三審上訴並未逾期，且其上訴書中就該判決諭知翁自保無罪部分，亦有敍述上訴理由等情，業據更一審於判決（九十五年度上重更㈠字第一號判決）理由內闡述甚詳。又原判決係以翁自保斯時雖為金門縣政府財政局長，惟依金門縣政府分層負責明細表規定，其對金酒公司之業務，僅有審核之權責，並無核定之權限，且其不論於金酒公司與亞酒公司簽約前或後，均不斷督促金酒公司審慎評估合作開發案、修正合約內容及確實執行合約規定，而其主管之財政局簽提之意見均不利於亞酒公司，實難遽認翁自保有獨厚、圖利亞酒公司之不法意圖甚明為由，而判決翁自保無罪（見原判決第五十九頁第五行至第六十頁倒數第六行）。然觀檢察官上訴書載稱：「……⒉金酒公司並未對亞酒公司之所謂『液態食品急凍熟陳裝置』專利技術，是否符合所謂之『新科技或酒類釀造新技術』，而對公司有重大經濟效益作任何專利審查……⒊且本案之『液態食品急凍熟陳裝置』並無任何專利權，並不符合『金門酒廠實業股份有限公司產製酒類代理商暨經銷商管理要點』第七點所規定之新技術要件及政府採購法第二十二條第一項第二款之專屬權利之規定……綜合全案證據資料，被告等應有舞弊行為……」等語（見上訴書之一、（四）之⒉⒊部分），顯認翁自保於亞酒公司承銷本件三十八度高粱酒時，亦有審核亞酒公司所提出之上開熟陳裝置是否符合上開法令規定之責任，自已就翁自保上訴部分提出理由，附此敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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