最高法院一○一年度台上字第四六○五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○一年度台上字第四六○五號

上訴人

林志強

選任辯護人

魏雯祈律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年四月二十六日第二審判決（一００年度上訴字第三一０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第二０五九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人林志強於民國九十五年九月間服務於桃園縣政府楊梅分局草湳派出所（下稱草湳派出所）擔任警員，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。九十五年距離九月初某日，上訴人與泰山車隊司機呂風進、吳正吉、陳昌國在桃園縣楊梅鎮埔心酒窩快炒餐廳餐敘，席間呂風進等人對於草湳派出所警員時常舉發渠等超載違規一節，多所抱怨。上訴人明知泰山車隊司機駕車行經草湳派出所轄內，其在服勤交通勤務時，具有道路交通管理稽查及違規紀錄權限，竟基於對此後怠於舉發泰山車隊車輛違規之違背職務行為而收受賄賂之犯意，藉繳交顧問費擔任派出所顧問之名，向呂風進、吳正吉及陳昌國表示繳交顧問費新台幣（下同）二萬元擔任草湳派出所顧問，以後會比較方便云云，而行要求賄款之實。呂風進、吳正吉及陳昌國於餐敘後告知同車隊司機林榮漂知悉此事，渠等同意給付賄款作為將來不舉發之對價，並由陳昌國於數日後在楊梅埔心某國小前將二萬元賄賂親手交予上訴人收受等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以依據法令從事公務並有調查職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪，處有期徒刑六年，褫奪公權四年，減為有期徒刑三年，褫奪公權二年；並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時，基於共犯之自白，如同共同被告之自白，難免有嫁禍他人而為虛偽供述之危險性，乃將第一百五十六條第二項修正為「被告『或共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」九十五年七月一日修正公布施行之刑法，將原第四章章名「共犯」修正為「正犯與共犯」，但刑事訴訟法並未隨之修正，是以同法第一百五十六條第二項所稱「共犯」一詞，仍應指共同正犯、教唆犯及幫助犯而言，不受刑法第四章章名修正之影響。關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」。其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇；至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，故無上開第一百五十六條第二項規定「共犯」之適用。而行賄者指證公務員行求、期約或收受賄賂，雖非屬明文規定之共犯（共同正犯、教唆犯、幫助犯），但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第十一條第五項得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，因而有關行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，基於相同法理，仍應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。原判決就其認定陳昌國於九十五年九月間某日在楊梅埔心某國小前將二萬元交予上訴人收受之事實，依其理由之記載，似僅以陳昌國之指證，為其唯一證據。惟上訴人否認有此收受賄賂之行為，並否認有於上開時、地與陳昌國見面，則就上開交付賄款部分，除陳昌國之指證外，究有如何之補強證據，足使達於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。原審並未查究明白，亦未於判決內詳為說明，依上開說明，原判決此部分之採證，難謂合於證據法則。（二）貪污治罪條例第四條第一項第六款，公務員對於違背職務之行為，收受賄賂罪之成立，以交付賄賂者有對於公務員違背職務之行為而行賄之犯意，而公務員有允諾踐履賄求者所企求之違背職務之行為之犯意，且所收受之金錢、財物或不正利益與其違背職務之行為有相當對價關係為其成立要件。若他人所交付之財物，並非基於行賄意思，其物即非賄賂；苟非關於允諾為違背職務之行為之報酬，亦不得謂為賄賂。對於上開所指行賄、收賄之犯意之犯罪成立之要件，自應明確認定，並詳予說明所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決雖於理由內說明草湳派出所並無顧問之職銜（原判決第五頁）。然依原判決理由所引陳昌國證稱：「因為呂風進經常在楊梅交流道被特定的員警開單，開久了就認識了，一天那個員警打電話找呂風進吃飯，呂風進找我跟吳正吉一起前往，餐敘期間他問我們要不要擔任派出所顧問，因為呂風進跟吳正吉都表達沒有意願，所以當時就由我承諾，當時並且講當顧問至少被舉發的機會就比較少……。」「聚餐時，有聊到他們派出所少一個顧問，剛開始是推薦呂風進，上訴人要呂風進當顧問，但呂風進拒絕，後來因為我住在平鎮，離埔心很近，呂風進就推薦我當。

顧問在做什麼我不曉得，但顧問要繳錢給派出所……我想說支付顧問費後，可能會比較少被開單。」「……當天有我、呂風進、吳正吉、上訴人一起吃飯，上訴人說草湳派出所欠一個顧問，上訴人叫呂風進當顧問，呂風進說他很忙，上訴人就叫我當顧問，我就說好，所以我就問上訴人說顧問需要什麼，上訴人說要繳二萬元，我就說好，所以我私下隔幾天後先墊了二萬元給上訴人，不過餐會後我跟呂風進說這筆錢怎麼分，後來決定我跟吳正吉、呂風進、林榮漂出錢，林榮漂出六千元，吳正吉出六千元，呂風進出二千元，我當顧問出六千元，剛好二萬元。」林榮漂證謂：「……我怕之後也可能會被開單，所以才想說有人擔任警察局顧問，可能會比較少被開單，所以我就出六千元。」呂風進證以：「……我們三個人跟上訴人餐敘時，他跟我提出是否要擔任派出所的顧問，但因為我每天幾乎都要跑車十七、八個小時，所以我拒絕，但我們就推住在附近的陳昌國擔任」各等語（原判決第三頁第十二列以下，第四頁倒數第九列以下，第五頁第二、三、十至十三列，第六頁第六列以下）。另依卷內資料，陳昌國、吳正吉、呂風進於偵查中均證稱：「我們本來以為那二萬元就是那樣的義警民防的顧問。」（見九十九年度偵字第二０五九號卷第九一頁）。以上所陳如果不虛，則陳昌國等人似均認草湳派出所確有「顧問」之職銜，而顧問費二萬元係繳給派出所，其等因而應上訴人之邀而集資二萬元，並推陳昌國擔任草湳派出所「顧問」

，圖藉有人擔任「顧問」之職銜關係，以減少泰山車隊被舉發違規之情形。其等似非意在給付上訴人二萬元，以作為上訴人對泰山車隊之違規行為不予舉發之對價。若然，能否謂其等係基於對上訴人為違背職務之行為行賄之意思而交付賄賂？饒堪研求。且依陳昌國等人之上開證詞，是否足認上訴人有向陳昌國等人表示收受二萬元之顧問費後，即不予舉發泰山車隊違規，亦非無疑，此部分事實尚欠明確。則原判決理由以上訴人「允以不予查緝、取締」（原判決第八頁第十七列）；並於事實欄認定上訴人向陳昌國等人期約繳交顧問費，擔任顧問係「基於對此後怠於舉發泰山車隊車輛違規之違背職務行為而收受賄賂之犯意」，亦嫌無據。上訴意旨執以指摘，並非全無理由；且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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