最高法院一○二年度台上字第一六二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一六二七號

上訴人

蔡榮施

選任辯護人

蔡碧仲律師

上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第一四七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○○年度偵字第四二八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人蔡榮施無罪部分之判決，改判論處上訴人犯對主管事務圖利罪刑，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂主管之事務，係指依法令於職務上對該事務有主持或執行之權責者而言；所謂監督之事務，則指公務員依據法令之規定，雖無主管之權，但依其職權，對之應負監管與督導之事務，方足當之。至是否主管或監督之事務，應依各機關之組織法規或相關法令予以認定。且主管或監督，係屬不同之範疇，公務員要無可能對同一事務，本身既係主管又另負監督之責，此為當然解釋。原判決事實欄記載：「蔡榮施自民國九十五年六月十六日起至九十九年十二月八日止，依嘉義縣政府暨所屬機關臨時聘僱人員進用要點之規定，在嘉義縣民雄鄉公所（下稱民雄鄉公所）建設課擔任臨時聘僱人員，工作內容為『協助』該所建設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理，並於98FR0000-000後山宅等四件農路改善工程執行期間，擔任監工人員及辦理驗收時之『協驗人員』，對該工程負有『監督』廠商依約履行、確保工程品質之責，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員」、「民雄鄉公所於九十九年二月五日辦理驗收，由『主驗人員』即民雄鄉公所技士陳炳霖，在再生瀝青混凝土施工路段隨機鑽心取樣十六個試體後（取樣試體位置如附表一、㈠、㈡所示），再由蔡榮施與『本工程承辦人員』即民雄鄉公所技士謝文彬會同蔡雯旭，於九十九年三月二十二日送往嘉大試驗場，交由李健誌進行瀝青混合料舖面壓實度（下稱壓實度）試驗……」（見原判決第二頁第一至八行、第三頁第二至八行），亦即認定上訴人擔任民雄鄉公所臨時聘僱人員之職務內容，僅為「協助」建設課工程主辦人員辦理監工及相關業務之處理，且係前揭農路改善工程施工之監工及驗收時之協驗人員，該工程之承辦人及主驗人員則分別為技士謝文彬、陳炳霖，上訴人就前開工程負有監督廠商依約履行之職責。復在理由中引據謝文彬、上訴人分別在第一審之證言及供述，說明「被告蔡榮施為本工程民雄鄉公所指派之監工，並於驗收過程擔任協驗人員，負有協助承辦人員『監督』承包廠商依契約規定完成之責任」、「蔡榮施明知其並無單獨私下同意變更壓實度計算標準值之權限，竟同意並指示李健誌通知蔡雯旭補送盆料，重行求取新的容積比重標準值『2.336 』後，再以較低標準之標準值『2.336 』計算……」（見原判決第三三頁第十六至十八行、第三四頁第三至十一行）。則依此事實記載及理由說明，前開工程事務，上訴人似無主持或執行之權責，能否認係其「主管之事務」，即不無研酌餘地。原判決遽論上訴人以「犯對主管事務圖利」罪，顯與其前揭事實認定、理由論述相互歧異，而有理由矛盾之違誤。㈡、貪污治罪條例第六條一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。原判決就永傑營造有限公司（下稱永傑公司）承攬之前開農路改善工程完工後，經依契約所訂容積比重標準值「2.368 」計算瀝青混合料舖面壓實度結果，平均壓實度為94.1% 及95.02%，因未達契約所定之96% 標準，而不合格，然依行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱工程技術鑑定委員會）鑑定意見提供之內政部營建署就壓實度未符合契約標準時之減價計算方式，認應依契約單價扣減所代表區域瀝青混凝土價款之4%即可，無須拆換重舖，並以工程結算明細表所載瀝青混凝土部分結算金額之4%，即新台幣十一萬零一百六十元零角七分之依約應扣減金額，作為上訴人圖利永傑公司之不法利益。惟依卷附工程技術鑑定委員會鑑定書「四、關於瀝青混凝土舖面驗收不合格之處理方式」之㈡「本案工程契約對於瀝青混凝土舖面驗收不合格之處理方式」，係載稱：依契約C.履約條款9.2 初驗⑶初驗不合格及瑕疵改正之約定，乙方（永傑公司）施工品質與規定不符者，在不影響其他構造物下，乙方應即拆換並不得要求扣款處理（㈡之1 之⑴）；工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及瞻觀，經甲方（民雄鄉公所）檢討其拆換確有困難者，得以扣款方式處理，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格差額六倍扣罰之（

㈡之1 之⑵）；施工工程與規定不符，有違工程使用目的或有礙安全必須拆除者，乙方應提出具體處理辦法經甲方核定後拆除（

㈡之1 之⑶）；依同章節9.3 驗收⑷之約定，如不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定功能，經主辦機關檢討不拆換，或拆換確有困難時，得於必要時減價收受（㈡之2 ）；（結論）故本案工程瀝青混凝土舖面若有驗收不合格情事，民雄鄉公所即可參酌上述契約約定，並依工程使用目的、實際情況考慮以拆換、扣款或減價收受方式辦理，且如採用減價收受方式處理，可參考其附表一列載內政部營建署等機關之處理方式（㈡之 3及㈢）（見原審卷一第一八六頁反面至第一八八頁）。亦即依本件工程契約之約定，永傑公司完工後，經民雄鄉公所取樣試體進行壓實度試驗結果，如未符工程契約技術規範之壓實度要求（平均密度96% 以上，且任一試體密度不得低於94% ），業主之民雄鄉公所可自契約所訂之拆換改善、扣款或減價收受等三種瑕疵改正方式中，擇其一以為解決，如採取拆換改善，永傑公司即應重為施工；如採取扣款，則應依永傑公司實做價值與契約價格差額六倍扣罰之；如採取減價收受，民雄鄉公所雖可參考前揭附表一列載之相關機關處理方式辦理，但其並非僅能採用最有利於永傑公司之內政部營建署所定扣減瀝青混凝土價款4%之計算基準，亦可採取對其最有利之高雄市政府所定，任一壓實度試驗值在 94%以上未達95% 者，依契約單價扣減所代表區域瀝青混凝土工料價款5%作為要求永傑公司減價計算之基準。此等選擇權依約既屬業主之民雄鄉公所方能行使，則其參酌上述契約約定，並依工程使用目的、實際情況考慮之結果，究應採取何一方式辦理，事實審法院即應首予釐清審認，方能資為永傑公司所獲得不法利益（消極利益）之判斷依據。原審未進一步究明，並於理由內為必要之說明論述，即遽引用工程技術鑑定委員會鑑定書之附表一，逕認民雄鄉公所僅應對永傑公司減價收受，並採最有利該公司之內政部營建署所定扣減瀝青混凝土價款4%計算之金額，作為上訴人圖利永傑公司之不法利益，而對民雄鄉公所究要如何行使其契約權利之先決事項，恝置不論，非唯速斷，理由亦嫌欠備。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應將原判決關於上訴人部分撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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