最高法院一○二年度台上字第二○二八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二○二八號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

被告

謝坤生

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年一月二十三日第二審判決（一０一年度上訴字第一二三四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０一年度偵字第三二一、六二四、九一一、一二三二、一二九

二、一二九三、一二九四、一五六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處被告謝坤生犯如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第一、二級毒品各罪刑（共六十五罪，分別處附表一所示之刑）之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

惟查：科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。按毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，立法意旨在鼓勵被告就其所涉案件之毒品供出來源，期能早日破獲該案，並藉由落實該案毒品之追查，有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故被告雖供出毒品上手，惟查獲之案情與被告所涉犯罪之毒品無關，既無助於該案之追查，即非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用。本件原判決於理由乙、五、⒉固說明：被告於警詢時供稱：伊的毒品來源是謝坤元，並指認謝坤元等語（見警卷（六）第七至十頁）。而謝坤元因販賣毒品案件，業經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於民國一０一年十月一日以一０一年度偵緝字第一八五、二０一至二０四號起訴，有該起訴書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。就謝坤元之查獲過程，證人即警員李旺興於第一審亦具結證稱：被告的上游我已經在掌握中，但他到案的那天我才知道名字，是因為被告於查獲時講出謝坤元，才可以找到等語（見第一審卷（二）第六一至六三頁），並所出具職務報告書略以：職接獲代號A1之人檢舉，有綽號「兄仔」之男子於雲林縣虎尾鎮一帶販賣毒品，並提供○○○○○○○○○○號、０○○○○○○○○○號行動電話號碼，惟於通訊監察期間，一直無法掌握該名販毒者之姓名，直至被告被查獲之當日，才得知該門號之持用人為謝坤元等語（見第一審卷（二）第二九頁），均屬一致。參以彰化縣警察局芳苑分局亦於一０一年五月二十五日芳警分偵字第○○○○○○○○○○號函以：「本分局有因被告之供述查獲謝坤元販賣第一級毒品海洛因，並於一０一年三月十七日以芳警分偵字第一０一００五一九九號刑事案件報告書移送。」

（見第一審卷（一）第一０九頁），被告供稱：我被查獲當天，警察有問我監聽譯文是在跟誰講話，我就有說出是謝坤元，警察本來不知道，然後我帶警察去謝坤元家看，但是他不在等語（見第一審卷（二）第二五背面至二六頁），自可採信。台灣雲林地方法院檢察署雖於一０一年九月二十七日以雲檢文仁一０一偵一二三二字第○○○○○號函覆稱：查獲謝坤元販賣毒品案，非因被告之供述等語（見第一審卷（二）第四五頁），與上開事證不符，不足採為被告不利證據；蓋據證人李旺興之證述及前揭職務報告書函文可知，謝坤元雖經警監聽，並認涉有販毒之嫌疑，然偵辦警員並無法確認被告之毒品來源係謝坤元，謝坤元之真實姓名及行蹤，迄至被告供出後，始得以進一步掌握，而謝坤元業經緝獲到案，並因販賣毒品案件經提起公訴。是堪認因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕其刑等語（見原判決第二五、二六頁）。然卷附台灣雲林地方法院檢察署檢察官一０一年度偵緝字第一八五、二０一至二０四號起訴書（見第一審卷（二）第七七至七九頁），僅起訴謝坤元販賣「第一級毒品」海洛因予「李俊源、陳齊修」二人，並無謝坤元販賣「第二級毒品」甲基安非他命之事實，亦無謝坤元販賣第一級毒品海洛因予被告之記載，而彰化縣警察局芳苑分局上開芳警分偵字第○○○○○○○○○○號函固敘明：「本分局有因被告之供述查獲謝坤元販賣第一級毒品海洛因，並於一０一年三月十七日以芳警分偵字第一０一００五一九九號刑事案件報告書移送。」然該函所附之「刑事案件報告書」，亦無謝坤元販賣第二級毒品甲基安非他命，或謝坤元販賣第一級毒品海洛因予被告之記載（見第一審卷（一）第一一０至一一二頁），原判決認被告供出其販賣第一、二級毒品之來源，因而查獲謝坤元及其犯行，似與卷內資料不盡相符，究竟警員李旺興或彰化縣警察局芳苑分局對被告所供之上游謝坤元販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予被告等情，是否已經查獲，如已查獲相關案情，是否與被告販賣第一、二級毒品犯行具有關連性，而為被告販賣毒品之上游來源，均尚有疑義。又台灣雲林地方法院檢察署雲檢文仁一０一偵一二三二字第二五六七九號函僅稱：查獲謝坤元販賣毒品案，非因被告之供述等語，並未說明其認定之依據及理由，為何與彰化縣警察局芳苑分局上開函文不同，是否另有原因，亦有進一步調查、審認之必要。此攸關被告販賣第一、二級毒品之犯行，能否適用上開減刑規定予以減免其刑，依上開說明，自應依法調查並適用法律。原審未予調查釐清及說明，遽為判決，難認適法。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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