最高法院一○二年度台上字第二一一一號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第二一一一號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

周永和

選任辯護人

林辰彥律師

　　　　　　謝玉玲律師

　　　　　　周耿德律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年一月二十二日第二審判決（一００年度上訴字第七五四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度偵字第三一五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於被告周永和犯販賣（林暐翰）第一級毒品七罪刑，及變更檢察官起訴法條，判處被告幫助（鄭忠正）犯施用第一級毒品二罪刑之判決，改判諭知周永和無罪，固非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決以被告無公訴意旨所載販賣第一級毒品海洛因予林暐翰之犯行，雖於理由內說明：證人林暐翰就被告販賣毒品海洛因之證述前後矛盾，存有瑕疵而難認為實在；又被告否認曾持用扣案「○○○○○○○○○○」號行動電話與鄭忠正或林暐翰聯繫，而證人即同案被告黃貞文（持有第一級毒品部分，經判處罪刑確定）於第一審審理時並具結證述該行動電話係其申請使用，曾借其表妹林曉雲使用，確未借與被告使用等語在卷。是公訴人認卷附該門號之通聯紀錄足為證明被告有以該行動電話與鄭忠正、林暐翰聯繫販毒之佐證等節，自嫌率斷（見原判決第十八頁第十二至十六行、倒數第二行以下至次頁第一行、第二四頁倒數第三行以下至次頁第十九行、第二七頁第九至十三行）等情，而為被告有利之認定。但查：證人林暐翰因於民國九十九年十月十九日下午二時三十分許，於第一審審理本案時，以證人身分虛偽陳述：「（你究竟有無向被告周永和購買過海洛因？）不曾」、「（你是否曾於警詢及偵查中說你去過台北花園新城大樓幾次，有向周永和買過幾次海洛因？）我是向他請教有關電腦問題，他們就認為我是跟他買毒品」、「（到底你有無向周永和購買海洛因？）總之我施用的毒品不是向周永和購買的」等語（見第一審卷第九十、九一頁）；證人黃貞文於同年十一月三十日下午二時三十分許，同於第一審審理時虛偽陳述：「（有無將前開電話〈即○○○○○○○○○○號行動電話〉借給證人林曉雲使用？）有的。我不借給不熟識的外人，證人林曉雲不是外人，因為當時證人林曉雲正要準備離婚，她還帶了一個小孩，很想不開，只要我去上班，我就會將該手機拿給她，要她隨時接聽我的電話，其他人打來都不要接聽。當時證人林曉雲房租都無法繳納了，電話也遭停話，她一直跟我說要帶孩子去死，我很擔心，所以就將電話留給她，與她保持聯繫，當時都是我在照顧她」、「（有無將○○○○○○○○○○號電話借給被告周永和使用？）確定沒有」等語（同上卷第一五九至一六０頁）；二人經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以一００年度偵字第一三七四號偽證案件提起公訴，經第一審法院一００年度訴字第三一七號判決以黃貞文、林暐翰為掩護被告於本案販賣第一級毒品海洛因之事實，就於案情有重要關係之事項為上載虛偽之陳述，足以影響法院審理販毒案件之裁判結果，而論以黃貞文、林暐翰均犯偽證罪，各判處有期徒刑四月，並經原審法院一０一年度上訴字第三五一九號駁回黃貞文之上訴，林暐翰部分並已確定在案，有相關判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表可憑，凡此俱與黃貞文證述上開行動電話從未交付被告使用、林暐翰證稱有向被告購買毒品海洛因及其後翻異購毒上情等證詞，暨被告否認曾使用過前開行動電話並為本件販賣毒品海洛因犯行等辯解是否可採非無關係，且非屬不能或不易調查之證據，況檢察官於原審準備程序中亦針對上開疑點聲請調查（見原審卷第一五一頁正背面），原審並已為初步之查詢（同上卷第一五二、一九九頁），惟就此卻未予審酌並為取捨之說明，遽採黃貞文前揭確未將上開行動電話借與被告使用之證詞為被告有利之認定，並以證人林暐翰其後翻供，認其證詞前後反覆，即行論斷林暐翰關於被告有販賣毒品海洛因部分之證詞不可採，不足採為被告被訴犯行之證據，難謂無證據調查未盡之違疏。㈡、檢察官雖僅起訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，惟販賣毒品與轉讓或幫助施用毒品基本事實同一，法院在不影響基本事實同一之基礎下，非不可變更起訴法條，對轉讓或幫助施用毒品加以審判。依卷證，證人鄭忠正於偵查及第一審審理時雖翻異前供，否認曾向被告購買毒品海洛因，然於第一審審理時證稱：「（問：被告周永和〈下稱被告〉是否知道你有在施用海洛因？）他知道。平常我沒有地方可以找人拿東西時，東西就是海洛因，我就會打電話給被告問他，我有打二次電話給被告，詢問他有關購買海洛因的事情，．．，第一次是我朋友打電話給被告，我在朋友旁邊，我與朋友再一起過去海世界附近找被告，我們再與被告一起過去宜蘭縣壯圍鄉那裡，有進去一個房子裡面買毒，．．。我與被告第一次去買毒，是被告與賣毒的人接洽，我、我朋友與該人不認識，我有交付二千元或是三千元給被告，就是到壯圍的房子裡面時，．．，由被告去跟賣毒的人談，被告也是出資二千元或三千元，與我出資相同，我不清楚該次買了多少量的海洛因，被告就是拿了壹包海洛因，我便與他當場平分那包海洛因，．．（第二次與被告一起合資購買海洛因情形為何？）也與第一次購買情形相同，是我先打電話給被告，我詢問他是否能夠再幫忙我一次，跟上次一樣。我先約他到海世界那裡，他再帶我去之前第一次一樣的地方買海洛因，這次出資的錢也是一樣，就是二千元或三千元，我是進去賣毒的人家裡面後，看到賣毒的人才將金錢交給被告，也是由被告去跟買毒的人接觸，．．，後來被告就拿來壹包毒品給我，份量我不知道，我們也是在賣毒的人家裡分裝毒品，．．」等語（見第一審卷第一四九至一五０頁）。如果不虛，被告因鄭忠正有施用毒品海洛因之需且不知購毒管道，而無償受委託前往向藥頭購買毒品後交付鄭忠正之行為，縱不該當於販賣之要件，然有無幫助施用毒品之罪責？

再證人即同案被告黃貞文於第一審審理中亦證稱：鄭忠正、林暐翰都是透過被告介紹認識等語（同上卷第一六二頁）。苟亦屬實，則被告於辯稱不認識鄭忠正云云，是否確屬實在？其目的是否係撇清其曾有為幫助鄭忠正施用第一級毒品海洛因之犯行？均非無研求之餘地。實情如何？自有釐清說明之必要，原判決未遑查究明白，遽以不能證明被告有販賣毒品之行為，即為其該部分無罪之諭知，亦有判決不備理由之違失。檢察官上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

原判決其他裁判上一罪（即持有第一級毒品）部分，檢察官認與前揭撤銷部分具吸收犯之實質一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Q