最高法院一○二年度台上字第四四七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台上字第四四七號

上訴人

邱奕智

上訴人

陳欣亞

共同選任辯護人

林楊鎰律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年九月十九日第二審更審判決（一○一年度上更

㈠字第一○八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第二一○一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人邱奕智、陳欣亞共同販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品未遂罪刑（均處有期徒刑），固非無見。

惟查：㈠被追呼為犯罪人者，或因持有兇器、贓物或其他物件，或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，為準現行犯。準現行犯以現行犯論，不問何人得逕行逮捕之，無須令狀，不受司法審查，故準現行犯之逮捕，在時間上須與犯罪行為終了有相當之密接性，始足以擔保犯人與犯罪之明確性，而與現行犯同視，以契合憲法所保障之正當法律程序。原判決認A1（姓名詳卷）經警方授意，於民國九十八年六月二十四日下午打電話與邱奕智、陳欣亞聯繫，佯稱欲購買第二級毒品甲基安非他命。邱奕智乃於同日晚間七時許，駕駛車牌0000000白色奧迪小客車，搭載陳欣亞依約抵達桃園市中山路與上海路口，現場埋伏之警員上前逮捕時，為邱奕智發覺，駕車逃逸，致未完成交易。迨同年七月五日上午，警方循邱奕智所駕駛、已改懸0000000號車牌之白色奧迪小客車而查獲等情。理由並謂警方係於九十九年七月四日（應係九十八年七月五日之誤）在路上發現九十八年六月二十四日涉嫌販賣毒品者所駕駛之小客車，尾隨埋伏後，查知邱奕智為該車使用人，堪認其持用犯罪嫌疑人之小客車，顯可疑為犯罪人，屬準現行犯，故依法加以逮捕，並無不合（見原判決第四頁第九行至第十三行）。但查證人即警員蔡文敏於第一審法院證稱：「（辯護人問：七月四日〈應係七月五日之誤〉你們到中壢市榮安二街去逮捕被告，為什麼沒有聲請拘票？）因為當天我們在外面查案，臨時發現被告的車子停在榮安二街，我們就在那邊等候，沒多久被告邱奕智就出現，在這之前已經做完檢舉人的筆錄，所以當天發現被告，就想去跟他盤查，確認他的身分，請他回分局說明檢舉人的檢舉內容。」等語（見第一審卷第一○一頁反面）。如果不虛，警方係因有人檢舉，後來發現邱奕智駕駛之小客車，即俟機予以逮捕，帶至警局查證，似非其駕駛之小客車或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡所致。原判決對於邱奕智所駕駛之小客車，如何「露有販賣毒品之犯罪痕跡」，足認其「顯可疑為犯罪人」，未說明所憑之依據，尚嫌欠洽。且既認邱奕智販賣甲基安非他命未遂之時間，係九十八年六月二十四日晚間，迨同年七月五日上午，警方在路上發現其駕駛之小客車，始尾隨逮捕，時間已逾十日，是否猶得認係準現行犯，逕行逮捕，亦有再事探求之餘地。再者，原判決謂上訴人等住處存放含第一級毒品海洛因之香菸等物，警方認陳欣亞為持有毒品之現行犯，予以逮捕，自無違法（見原判決第四頁第二十六行至第二十九行）。但經核扣押筆錄及扣押物品目錄表之記載，警方僅在桃園市○○○路○號扣得上訴人等所有之SIM卡各一張，卷內似無含海洛因之香菸等物之證據資料（見九十八年度偵字第二一○一三號偵查卷影本第十一頁反面至第十五頁），如何得認陳欣亞為持有毒品之現行犯，原判決未進一步調查說明，併嫌失據。㈡原判決謂上訴人等於九十八年六月二十四日販賣第二級毒品部分，固係A1向警方檢舉後，經警授意A1打電話佯稱欲購買甲基安非他命，上訴人等始攜帶毒品到場。但上訴人等本有共同販賣第二級毒品之犯意，客觀上亦已著手於販賣行為之實行，祇因警方設計誘捕，致實際上未完成交易，仍應論以販賣第二級毒品未遂罪（見原判決第十一頁第十六行至第二十二行）。惟證人即警員林晏偉於第一審法院證稱：「（檢察官問：本案除了A1檢舉被告之外，你有無做其他查證？）……A1檢舉時，沒有馬上做指證資料，是因為A1也有毒品前科，不知道他的指證是否有摻雜其他金錢糾紛、仇隙或有其他誤導的情形，所以我們要求A1將被告約出來，我們在旁埋伏，同時也可以看是否如A1所述的販賣毒品的人駕駛的車子跟他的指證的情節相符來求證。」等語（見第一審卷第九十六頁）。倘若屬實，警方僅憑A1之片面檢舉，未作任何查證，亦無以證明上訴人等確有販賣毒品之犯意，甚且懷疑A1之指證「是否有摻雜其他金錢糾紛、仇隙或有其他誤導的情形」，即授意其打電話誘捕，以此方法求證A1所為指證之真實性，手段是否純潔正當，洵非無疑。究竟上訴人等是否本即有販賣甲基安非他命之犯意，或出於警方之教唆計誘，警方之偵查作為有無逾越必要程度，允宜查明釐清，期臻適法。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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