最高法院一○二年度台上字第一○四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一○四六號

上訴人

鄧秀清

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月二十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一○六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第二九五九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○因罹患舌癌，於民國九十四年九月十九日，在行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱高雄榮民總醫院）領取鹽酸嗎啡錠一批，作為個人之止痛劑。其明知鹽酸嗎啡錠係管制藥品管理條例所管制之第一級管制藥品，含第一級毒品嗎啡，如為非法使用，依毒品危害防制條例之規定，即屬第一級毒品，非經醫師開立處方箋使用，不得任意將該藥品轉讓他人使用，竟於一○○年五月三十日晚間九時許，在高雄市○○區○○路○○號四樓劉桂枝之住處，無償轉讓鹽酸嗎啡錠五顆（每顆十ｍｇ，尚無證據證明轉讓之第一級毒品重量，已達毒品危害防制條例第八條第六項公告之應予加重其刑之淨重五公克）予劉桂枝施用。因劉桂枝為台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）受保護管束人，經該檢察署觀護人通知，於一○○年六月二日前往接受採尿並送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，經詢問劉桂枝而查悉等情。係以：上揭事實，業據上訴人於偵查及第一審審理時坦白承認，核與證人劉桂枝於檢察事務官詢問及原審審理時證述之情節相符。又劉桂枝經採尿驗有嗎啡陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，高雄榮民總醫院一○○年八月十七日高總管字第○○○○○○○○○○號函所附上訴人病歷資料函覆表，行政院衛生署管制藥品管理局九十五年五月二十五日管檢字第○○○○○○○○○○號函，台灣高雄地方法院檢察署檢察官一○○年度毒偵字第五七九○號起訴書，劉桂枝之台灣高等法院被告前案紀錄表，一○一年度執字第一○八五三號案卷等證據附卷可參。並對於上訴人於原審矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊並未轉讓鹽酸嗎啡錠給劉桂枝，先前是因劉桂枝有恩於伊，為幫劉桂枝脫罪，才承認有提供鹽酸嗎啡錠給劉桂枝云云。如何係事後卸責之詞而不足採信，已詳予指駁。參以上訴人於偵查、第一審準備程序時已供稱知道鹽酸嗎啡錠有嗎啡成分、是管制藥品等語，於第一審審理時陳稱：伊當初需簽名始可領取鹽酸嗎啡錠等語明確，衡以上訴人之學、經歷，足見上訴人為具有通常之智識能力及社會經驗之成年人，應無不知含嗎啡之管制藥品不得任意轉讓他人之理，佐以劉桂枝於原審審理中證稱：「（所以甲○○就當場拿給你〈鹽酸嗎啡錠〉？）他有考慮一下說這個可能會犯罪，我跟他說沒關係，我胃很痛」等語。是上訴人明知鹽酸嗎啡錠含第一級毒品嗎啡成分，不得轉讓他人，仍轉讓予劉桂枝服用甚明。另劉桂枝因服用本件鹽酸嗎啡錠，業經第一審法院論處施用第一級毒品罪刑確定並送執行，當無虛構誣陷上訴人之動機或必要，其證言堪予採信。

因認本件事證明確，上訴人確有轉讓第一級毒品之犯行，為其所憑之證據及認定之理由。並敘明上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。另以第一審認定上訴人轉讓第一級毒品犯行明確，而引用毒品危害防制條例第八條第一項予以論罪，並審酌上訴人無視於國家杜絕毒品之禁令，擅自將其因罹病所持有醫師開立之鹽酸嗎啡錠轉讓他人施用，轉讓之數量非少，行為殊非可取，且犯後否認犯行，兼衡上訴人之智識程度、犯罪手段等一切情狀，量處有期徒刑一年四月，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，而予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。經核除後敘部分外，原無違誤。上訴人上訴意旨略以：㈠Morphine HCI Tab之藥品，其中文名稱為鹽酸嗎啡錠，此非上訴人所能知悉，且藥袋背面僅有避免兒童拿到或將藥品交予他人服用，以免發生意外等一般注意用語，並非法律之禁止行為。原判決認定上訴人明知為第一級毒品而轉讓，有判決不備理由之違法。

㈡系爭藥品縱為管制藥品，仍應以上訴人是否知悉該藥品為毒品而不得轉讓為斷，並非管制藥品即不得轉讓，且高雄市立大同醫院之函覆，僅足以說明該藥品使用之注意事項及醫囑，既然為止痛藥品，非必為毒品，上訴人疼痛使用尚有剩餘，因劉桂枝疼痛，身體不適，而讓與服用，並非明知為毒品仍故意轉讓，原判決有理由不備之違法。㈢縱認上訴人主觀上有犯意，惟上訴人係誤認刑法禁止規範之內容，欠缺不法意識，且為不可避免之禁止錯誤，即自信其行為為法律所許可，而有正當理由，得免除或減輕刑責。原判決未審酌及此，有判決不適用法規之違法。㈣鹽酸嗎啡錠是否為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之嗎啡或相類製品？並非無疑。原判決有理由不備及適用法規不當之違法。又系爭藥品既為藥品，自非毒品，應依管制藥品管理條例第三十九條第一項論處，原審未察，既認定為管制藥品，又認定為毒品，有判決理由矛盾及適用法規不當之違法。㈤縱認系爭藥品為毒品，惟係上訴人接受治療過程之藥品，並無營利之意圖，是否無償轉讓，是否有交付、收受雙方之對向關係，似非無疑，上訴人所為應僅構成幫助施用第一級毒品罪，原判決有適用法規不當之違法云云。

惟查：事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。原判決已敘明依上訴人於偵查、第一審時之自白，如何可認定上訴人對其所轉讓之鹽酸嗎啡錠含有第一級毒品嗎啡成分、為管制藥品，又如何依劉桂枝相一致之證言，可知上訴人明知轉讓鹽酸嗎啡錠係違法行為。所為論斷，俱有卷內證據資料可憑，並無違反經驗法則或論理法則情事。上訴意旨猶爭執其不知該藥錠為毒品，欠缺不法意識云云，並非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。再嗎啡除屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品外，並為管制藥品管理條例第三條所列之第一級管制藥品。而管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之，且不得轉讓，管制藥品管理條例第五條第一項、第三十一條前段定有明文。又違反第五條規定者，除依毒品危害防制條例處理外，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰，同條例第三十七條亦有明文。從而除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員，得依管制藥品管理條例之規定使用管制藥品外，其餘之人非法使用管制藥品者，依管制藥品管理條例第三十七條規定，應依毒品危害防制條例處理。原判決說明：行政院衛生署管制藥品管理局如何已函釋鹽酸嗎啡錠含有嗎啡成分，而鹽酸嗎啡錠既兼具管制藥品及第一級毒品之屬性，其取得與交付他人使用，除應合於管制藥品管理條例之規定外，並應受毒品危害防制條例之規範。上訴人明知本件含第一級毒品嗎啡成分之鹽酸嗎啡錠為管制藥品，而擅自轉讓予劉桂枝，仍屬非法轉讓，因而論處上訴人毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其適用法律，核無違誤之處。上訴意旨指稱管制藥品並非毒品，應適用管制藥品管理條例第三十九條第一項之罰則，縱認係毒品，所為僅構成幫助施用第一級毒品罪各云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。上訴人上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執，均無理由。

然查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。卷查上訴人於偵查及第一審法院準備程序、審理時，均已自白上開犯行，僅辯稱不知管制藥品不可隨便轉讓等語，有各該訊問筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄（見偵一卷第二四、三八頁，偵三卷第十三頁、十四頁，第一審卷一第十八頁反面、第十九頁正面、第三十至三十二頁）可稽，而其辯解乃有無阻却責任或阻却違法之事由問題。揆諸上揭說明，自應認上訴人之犯行，已合於毒品危害防制條例第十七條第二項之減輕其刑規定。第一審判決不察，疏未適用上開規定予以減輕其刑，適用法則即有不當。原判決未加糾正，仍予維持，同有違誤。而此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原審及第一審判決撤銷，自為判決，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定，就上訴人所犯之罪減輕其刑，併同原審審酌其犯罪之一切情狀，量處有期徒刑十月，以期適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第八條第一項、第十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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