最高法院一○二年度台上字第一一三四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一一三四號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳正全

選任辯護人

何永福律師

上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵字第四八五八、七六三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告陳正全部分之科刑判決，改判仍論處被告共同利用職務上之機會，詐取財物未遂罪刑，固非無見。

惟查：（一）貪污治罪條例第八條第二項規定「犯同法第四條至第六條規定之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。本規定之自白，應指就所犯同條例第四條至第六條犯罪構成要件事實之全部或主要部分為承認之供述，始符自白減刑係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設之法旨，否則仍心存僥倖，圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，即使一部自白，自仍非可邀此減輕其刑之寬典。原判決理由欄雖說明被告就本件犯罪事實已於偵查中自白，而依上開規定減輕其刑（見原判決第十六頁第十三至二十行）。然原判決係認定被告犯貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物未遂罪，而被告於法務部調查局嘉義縣調查站詢問及檢察官偵查中訊問時，均僅就行使公務員登載不實文書罪部分坦承不諱，就被訴利用職務上之機會詐取財物罪部分，則否認有詐領檢舉獎金之意圖，並表示就公務員利用職權詐領獎金部分不認罪等情（見偵四卷第一二八至一三七頁）。則被告之前揭供述，是否屬犯罪構成要件事實之全部或主要部分？抑或僅為犯罪事實之部分供述？如僅為部分之自白，能否認有貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑規定之適用，不無疑義，原判決並未進一步說明論列，致被告自白之事實既欠明確，本院就原判決此部分適用法律，有無違背，即屬無憑判斷。（二）客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。依卷內資料，證人即行政院海岸巡防署（下稱海巡署）海洋巡防總局第四岸巡總隊承辦人何公明於偵查中證述：「……掛詢代號是統計用，因為每掛一件諮詢，就有一分，每一季會統計該諮詢人有幾分，給予適當酬勞……」等語（見偵㈡卷第三十至三十一頁），且原判決事實亦認定被告為獲取考評績效及申領檢舉獎金，將莊義雄列冊登記為海巡署編號CCG000000 之諮詢人員，連續九次於原判決附表編號一至六、十五至十七所示之時間，在海巡署內部情報資料庫作業系統內，以電腦偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄資料後，行使並上傳至該情報資料庫作業系統內供海巡署情報處統計，以爭取記分之考評績效等情（見原判決第一頁倒數第六行至第二頁第三行）。則究竟被告有無因將同案被告莊義雄登記為諮詢人員，獲得積分後，而獲得酬勞之情事，此攸關被告有無共同利用職務上之機會，詐取財物之認定，即應予釐清，原審未予詳查究明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，且被告亦表示不服，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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