最高法院一○二年度台上字第一三三六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一三三六號

上訴人

馮世凱（即馮議輝）

選任辯護人

張績寶律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月八日第二審更審判決（一○一年度重上更㈡字第二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九八三號、九十五年度偵字第一六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：廖崇龍於不詳時間向具有共同犯意聯絡之昱鑫國際企業有限公司（下稱昱鑫公司）負責人陳樹金借得該公司之刷卡機，嗣於民國九十四年九月間某日，將前開刷卡機借與具有共同以假消費、真刷卡換現金概括犯意聯絡之上訴人馮世凱（即馮議輝），上訴人即自同月九日起，至同年十一月二十二日止，在台中市中港路與文心路之「愛買」大賣場附近，或同市○○街○○○號一樓，招攬持有信用卡而出於輕率或急迫需要現款使用之持卡人，前往刷卡借款，由上訴人以昱鑫公司向國泰世華商業銀行及中華商業銀行等訂立特約商店合約書所取得之刷卡機、空白簽帳單等設備，連續以「假消費、真刷卡」之方式貸與現金，並以每新台幣（下同）一萬元預扣五百元以上之利息，變相將款項出借予如原判決附表（下稱附表）一編號三、一四、二○、二

四、二五、三一、三八、四一、六○、六六、六七、六九、七一至七七、八○、八二至八四所示出於輕率或急迫需要現款使用之持卡人，而牟取與原本顯不相當之重利，且皆以之為常業。上訴人、廖崇龍、陳樹金等亦明知特約商店負責人不得以刷卡方式從事非實際消費性之簽帳融資墊付現款，竟以前揭手法，在未實際消費或無消費真意之借款人上門後，製作並無交易事實或無交易真意、屬商業會計原始憑證之簽帳單，經未實際消費之借款人簽名確認後，充作借款金額而借款予未實際消費之借款人，並將該不實簽帳單彙送聯合信用卡中心或發卡銀行請款，致國泰世華商業銀行及中華商業銀行等如附表一前揭編號所示銀行之承辦人員陷於錯誤，而以電匯方式依刷卡金額扣除銀行手續費後，撥款至昱鑫公司所開立如前揭編號所示銀行之帳戶內，從中獲取不法經濟所得，使該等銀行受有呆帳風險，足生損害於上開發卡銀行。

而如附表一前揭編號等所示之持卡人，於各該編號所示之時間及所持有之信用卡，以「假消費、真刷卡」之方式，刷卡借貸如前揭編號等所示之金額時，均由上訴人當場預扣每刷卡一萬元計算五百元以上之利息，其餘款項則交給刷卡人，復由刷卡人在上訴人出具之簽帳單上簽寫持卡人署名，上訴人再向銀行請領刷卡金額，足生損害於附表一前揭編號等所示銀行等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依修正前刑法牽連犯從一重改判論處上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書，無論其犯罪事實係單獨或與理由合併記載，均須逐一說明認定犯罪事實所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由中就「共犯部分」為論述時，雖謂「同案被告陳樹金為昱鑫公司之負責人，係為商業會計法規定之商業負責人，被告（上訴人）馮世凱固無商業會計法第七十一條第一款之商業負責人身分，然與具有商業負責人身分之人共同犯修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證罪，自仍以共犯論」（見原判決第一五頁第十八至二二行）。然其事實欄僅記載廖崇龍向陳樹金借得昱鑫公司之刷卡機，供其自九十四年一月起經營以「假消費、真刷卡」方式貸與現金之用，嗣於同年九月間將該刷卡機借與上訴人，上訴人自同月九日起亦以之作為經營貸與借款人現金之用等情（見原判決第二頁第九至十九行）；理由中亦只引用上訴人供承：「刷卡機……、昱鑫精品服飾印章、中國信託存款存摺一本都是向綽號阿龍（經當場指認廖崇龍）租來的」、「我扣除給廖崇龍租金約二萬五千元左右、銀行規費約三千零六十五元，實賺得約三千六百多元」、「經濟有困難才開始從廖崇龍那裡租借刷卡機開始從事假刷卡換現金工作。我從事假刷卡換現金工作，我係負責帶客戶刷卡，至於發票由廖崇龍負責，卡機是由我跟他租借」、「我有向廖崇龍租借昱鑫精品服飾刷卡機、印章、存摺等物品」、「我從事假刷卡每筆消費，銀行均會將實得金額匯入昱鑫精品服飾中國信託帳戶，我依比例領取應得帳款，所剩金額就是廖崇龍應得金額，我都是匯到廖崇龍中國信託帳戶」各等語，說明廖崇龍對上訴人所為之犯行，「除提供刷卡機外，主觀上亦有共同之犯意聯絡」（見原判決第九頁第二至三行及第八至十八行）。其就上訴人向廖崇龍租借原供廖崇龍使用已有八、九月之久之昱鑫公司刷卡機，以經營假消費、真刷卡換現金業務，究與陳樹金有如何違反商業會計法之犯意聯絡、行為分擔等具體事實，悉未明確記載，詳細認定，復未論列上訴人與陳樹金係共同正犯所憑之依據，自難資為原判決適用修正前商業會計法第七十一條第一款之依據，且有判決理由不備之違誤。㈡、原判決事實欄雖記載廖崇龍與上訴人間「具有共同以假消費、真刷卡換現金概括犯意聯絡」，然其就二人是否共同正犯，理由中或稱「被告（上訴人）馮世凱與同案被告廖崇龍就上開附表一編號三、一四、二○、二

四、二五、三一、三八、四一、六○、六六、六七、六九、七一至七七、八○、八二至八四等部分，互有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯」（見原判決第一五頁第一五至一八行）；或稱「……昱鑫公司之負責人為陳樹金，廖崇龍並非該昱鑫公司之負責人、或會計人員。是被告（上訴人）就填製不實之昱鑫公司簽帳單，與同案被告廖崇龍間，自難共同成立填製不實之會計憑證罪」（見原判決第一七頁末三行至次頁第一行），其論述前後相互歧異，顯有判決理由矛盾之違誤。㈢、證據與事實間必須具有關連性，即是否適合犯罪事實之認定，不生關連性之證據，欠缺適合性，資為認定事實之基礎，自違背論理法則。原判決僅認上訴人就附表一編號三、一四、二○、二四、二五、三一、三八、

四一、六○、六六、六七、六九、七一至七七、八○、八二至八四等部分成立常業詐欺、常業重利及違反商業會計法之犯罪（見原判決第三頁第一三至一五行、第一五頁第一五至一八行），並未認定附表一前揭編號以外之其餘編號部分，上訴人亦有各該犯行或與廖崇龍成立共同正犯。惟理由中則引據前揭以外之其餘編號部分之持卡人，於警詢時、偵查中或原審第一次更審時之證述，資為上訴人所為構成常業重利罪之論證（見原判決第七頁第一○至一五行），依上開說明，於論理法則自屬有悖。㈣、詐欺取財罪為侵害個人財產法益之犯罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，故必以侵害誠實信用性之欺罔手段，不法取得他人財物，始能成立詐欺罪。而以假消費、真刷卡換取現金之信用卡持有人，茍於刷卡當時，具有向發卡銀行詐取簽帳款之不法所有意圖（並無償還簽帳墊款之意思），且提供該刷卡簽帳換取現金之行為人亦明知此情，嗣後再由行為人依簽帳金額向發卡銀行領得該筆款項，即均難辭有共同以詐術使發卡銀行陷於錯誤而交付財物之詐欺罪責；反之如持卡人假消費、真刷卡時，並無不償還簽帳款之意思，行為人亦認持卡人日後會給付發卡銀行簽帳墊付款，其為圖取利息而先貸借簽帳金額予持卡人，嗣再向發卡銀行請領簽帳款項，其所得者僅係先貸與持卡人金額之預扣利息，除構成其他之犯罪外，尚難遽認有意圖為自己不法所有之主觀違法要件。原判決既謂附表一編號三、一四、二○、二四、二五、三一、三八、四一、六○、六六、六七、六九、七一至七七、八○、八二至八四所示信用卡持有人，於向上訴人以假消費、真刷卡換取現金時，主觀上並無詐取簽帳款之不法所有意圖，故不得認定各該持卡人屬詐欺罪之共同正犯（見原判決第一六頁第一至九行）；復未說明上開持卡人於發卡銀行通知繳納簽帳款時，有何拒絕給付，致使發卡銀行受有若干金額之實質財產損害等情形。則已先付款貸借與前開持卡人之上訴人，能否僅因違反發卡銀行要求不得以刷卡方式，從事非實際消費性之簽帳融資墊付現款之約定，即認係詐欺取財？要非全無研酌餘地。原審未詳加釐清審認，遽以上訴人從事前揭編號所示之假消費、真刷卡，「使該等（發卡）銀行受有呆帳風險，足生損害於上開發卡銀行」（見原判決第三頁第九至十行），即認上訴人所為係構成詐欺取財，自嫌速斷。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ