最高法院一○二年度台上字第一九一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一九一四號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

林子微

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０二年三月五日第二審判決（一０二年度上訴字第一０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第二一三０九、二一九五二、二六０六八、二七五七九號、一０一年度偵字第四０七四、五四一０、六六四七號、一０一年度少連偵字第三０、三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決維持第一審論被告甲○○以成年人與少年共同犯偽造公文書罪，處有期徒刑一年二月，及為相關從刑宣告之判決，駁回被告在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項所規定，成年人利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知所利用或共同實施犯罪者為兒童及少年為必要；但如非明知，仍以該成年人有利用或與兒童及少年共同實施犯罪之不確定故意，亦即該成年人須預見其利用或共同實施犯罪者係兒童及少年，且與之實施犯罪並不違背其本意，始足當之。本件被告向原審提起第二審上訴時，即於其刑事上訴理由狀主張：「……本案件形成事實是由同案少年李○暐（人別資料詳卷，經台灣台中地方法院少年法庭裁定交付保護管束確定）主動招攬所致，況其少年外表成熟，被告著實不知其為少年……」等語（見原審卷第9 頁）；其於原審審理時仍辯稱：「我不知道李○暐是少年……」等詞（見原審卷第34頁背面）。原判決維持第一審論被告以成年人與少年共同犯偽造公文書罪刑之判決，雖載述：「被告甲○○行為時係已滿20歲之成年人，與未滿18歲之少年李○暐共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定，加重其刑。」等由（見原判決第14頁，理由三之〈四〉）。然未說明憑以認定被告明知或可得而知李○暐係少年之證據及其認定之理由。又被告前揭上訴理由及辯解，既攸關被告應否依前揭兒童及少年福利與權益保障法之規定，加重其刑，及其上訴有無理由之判斷，自有調查釐清之必要，原審未予調查，亦未於判決內說明被告前揭上訴理由如何不足採取之理由，遽行駁回被告在第二審之上訴，不但調查職責未盡，併有判決不備理由之違誤。檢察官上訴意旨執此指摘，為有理由。原判決此部分之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決理由說明不另為無罪諭知部分（見原判決第14至16頁，理由四），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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