最高法院一○二年度台上字第三三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三三四三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

被告

林志明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年四月十日第二審判決（一○一年度上訴字第一七四五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○○年度偵字第八二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人林志明與蕭雅真（已經第一審法院判處罪刑，嗣經撤回上訴確定）係男女朋友關係，渠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，且蕭雅真有在彰化縣境內從事販賣甲基安非他命，竟基於幫助蕭女販賣甲基安非他命犯意，受蕭雅真委託至宜蘭代購甲基安非他命，於民國一○○年六月十三日上午某時，先由蕭雅真與姓名年籍不詳、綽號「石頭」之成年男子，議定甲基安非他命之價格、數量後，蕭雅真即匯款新台幣（下同）四萬八千元至上訴人之羅東郵局帳號○五五四六九一號帳戶（其中三千元為上訴人往返宜蘭、彰化之交通費，餘為購毒資金），經上訴人至宜蘭縣00鎮某自動櫃員機如數領出上開現金後，前往同鎮○○路○○○○○號葛瑪蘭客運00站，向該綽號「石頭」者購得十八．七五公克之甲基安非他命，並支付該四萬五千元價金予「石頭」，而代蕭雅真完成該毒品交易。上訴人取得上開毒品後，即攜之搭乘高鐵列車至台中市烏日高鐵站，由蕭雅真駕駛自小客車，搭載上訴人至彰化縣00鎮○○路○○○號蕭女住處，上訴人並將代購之甲基安非他命交付蕭雅真，以此方式幫助蕭雅真販入甲基安非他命；其間，上訴人均以其所有0000－000000號行動電話，供作與蕭雅真所持0000－000000號行動電話聯繫之用。蕭雅真取得上揭甲基安非他命後，先後於同年月二十三日十七時許及同年月二十五日十一時二十八分許，在彰化縣00鎮○○路○○號全家福KTV附近，各以一千元及五百元價格將甲基安非他命售予蔡承佑。嗣於同年九月十六日上午六時二十分許，經警至宜蘭縣00鄉○○村○○鄰○○○路○號上訴人住所搜索查獲，扣得其所有供幫助蕭雅真販毒所用上開行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於上訴人林志明部分科刑之判決，經變更檢察官起訴法條後，改判論處上訴人幫助販賣第二級毒品罪刑，並為相關從刑之諭知。固非無見。

惟查：㈠刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。而以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，倘係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必基於幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，且為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而販賣毒品罪係指行為人基於營利意圖，而販入或賣出毒品而言。依原判決上開認定之事實，上訴人明知蕭雅真有在彰化縣境為販賣甲基安非他命犯行，仍受蕭女委託至宜蘭縣00鎮，代為向綽號「石頭」之男子以四萬五千元購得甲基安非他命十八．七五公克，並將之攜回彰化縣00鎮交予蕭雅真，蕭女嗣並將該購得之部分甲基安非他命，先後二次售予蔡承祐等情，上訴人既已明知蕭雅真有販賣甲基安非他命犯行，仍受託至宜蘭縣00鎮代為向賣方購入甲基安非他命交予蕭雅真，供其遂行販毒犯行，則所從事者似屬販入毒品之構成要件行為。即原判決於理由內先亦說明毒品危害防制條例之「販賣」行為，應包括意圖販賣毒品而販入、磋商並決定交易條件與時、地，以及「價金與毒品之交付」等行為，各該行為均為販賣毒品之構成要件行為。然嗣又以上訴人係於蕭雅真與綽號「石頭」者以電話進行毒品交易條件之磋商決定後，擔任為蕭雅真「單純代轉價金及代為取得毒品」之角色，並未參與該毒品交易之任何意思表示及決定，僅係販賣者蕭雅真之「工具」而已，因認上訴人所參與者，係販賣毒品之「構成要件以外之行為」，而為對其有利之認定（見原判決第七頁）。此項論斷理由本身既前後不一，且與其上開事實認定不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡販賣毒品罪係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上有販入或賣出毒品之行為，為其成立要件。原判決認上訴人明知蕭雅真有販賣甲基安非他命犯行，仍受託至宜蘭縣00鎮代為向「石頭」者購買十八．七五公克之甲基安非他命等情，因而論以上訴人幫助販賣第二級毒品罪刑，然幫助犯既以正犯之犯罪成立為要件，則販賣毒品之蕭雅真其主觀上有否營利之意圖，自與上訴人此一幫助販賣毒品犯罪成否之認定，有重要關係。原判決對此屬構成要件之重要事實，未為必要之說明，亦嫌理由不備。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且正犯蕭雅真主觀上之營利意圖，屬事實審應行調查、審認事項，本院對之無從自行改判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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