最高法院一○二年度台上字第三四二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第三四二七號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾志宏

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年五月二十四日第二審判決（一０一年度上訴字第二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一００年度偵字第一三四三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告曾志宏有如其事實欄所載之共同販賣第二級毒品未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

惟查：有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，即難認適法。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力；而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力。則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪；若行為人原本無販賣毒品營利之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意販毒，即屬「陷害教唆」，不能認已成立販賣毒品罪。本案被告在原審辯稱本案是陷害教唆，原判決理由雖說明：「……員警係接獲線報，並於唐會會館ＫＴＶ發現販賣毒品之可疑跡證，先向店內女服務生李柔慧以二千元購得第二級毒品ＭＤＭＡ共四顆後，方自李柔慧獲得可向被告購買毒品之資訊。是難認被告之上開本件販賣毒品之犯意，係由證人顏誌宏所誘發，自非陷害教唆。」等語（見原判決第九頁第十九列至第二十三列）。然就警察利用機會誘捕被告前，被告即有販賣ＭＤＭＡ營利之犯意或之前已有販賣之行為，為本件是否成立犯罪之重要事實，自應於事實欄中明白記載。原判決並未調查審認，並於事實欄為記載，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。被告及檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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