最高法院一○二年度台上字第四五四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四五四六號

上訴人

鄭宏釗

上訴人

游美婷

上訴人

鄭得貴

上訴人

黃英妹

上訴人

鄭宏順

上訴人

鄭宏鋕

上訴人

鄭宏湧

上訴人

鄭秀玟

上訴人

黃曼玲

上訴人

王美鈴

上訴人

張添榮

上訴人

鄭瑞均

上訴人

游兆潭

上訴人

游兆海

上訴人

游兆豐

上訴人

秦依琦

上訴人

游宥婕（原名游舒茵）

上訴人

吳宗祐

上訴人

徐烘堃

共同選任辯護人

鄭勵堅律師

　　　　　　黃泓勝律師

上列上訴人等因妨害投票案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十二月二十日第二審判決（一０一年度上訴字第一七九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十九年度選偵字第九六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人寅○○為參選民國99年6 月12日舉行之99年鄉鎮市民代表選舉之新竹縣湖口鄉（下稱湖口鄉）第4 選舉區鄉民代表，於98年10月29日遷徙戶籍至湖口鄉○○村○○路0段000號（下稱275號，該址分設2戶，分別由林金燕、鄭宏揚擔任戶長，寅○○係遷徙戶籍至林金燕戶內），且為求順利當選，思及公職人員選舉罷免法規定有選舉權人必須在各該選舉區繼續居住4 個月以上，始得成為各該選舉區之選舉人，乃與上訴人癸○○、未○○、子○○、辰○○、巳○○、卯○○、午○○（依序為寅○○之配偶、父、母、兄、弟、弟、妹）、丑○○、甲○○、戊○○（依序為辰○○、卯○○、午○○之配偶）、申○○（辰○○、丑○○之子）、庚○○、己○○、辛○○（依序為癸○○之兄、弟、弟）、丁○○（己○○之配偶）、壬○○（原名游舒茵，於102年5月18日更名，係癸○○之妹）、乙○○（癸○○之子）、丙○○（寅○○之表兄，以上18人下稱癸○○等18人，連同寅○○則稱上訴人19人）及林金燕、鄭宏揚、林秀珠（依序為寅○○之伯母、林金燕之子、寅○○之同學溫勝雄之配偶，以上3 人均經原審另案判處罪刑，並宣告附條件之緩刑，上訴後，均由本院以102 年度台上字第2556號判決從程序上駁回上訴確定），共同基於意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票之犯意聯絡，其等有如原判決事實欄所載之妨害投票犯行，罪證均明確，因而維持第一審均論上訴人19人以共同意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票罪，寅○○處有期徒刑1年，褫奪公權2年；癸○○等18人各處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金之折算標準，及各為褫奪公權1 年宣告之判決，駁回檢察官及上訴人19人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人19人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）、寅○○部分：１、原判決僅因癸○○等18人之抗辯或反證不能成立，即逕自臆測推斷上訴人19人有共同意圖使特定候選人當選及妨害投票正確之故意，有判決不適用法則之違法。２、原判決未說明如何認定寅○○與癸○○等18人間成立妨害投票罪之共同正犯之理由，且對寅○○、共同被告癸○○等18人及證人林金燕、鄭宏揚、林秀珠所為：癸○○等18人遷徙戶籍與寅○○無關之辯解、陳述及證詞等有利證據，既未採納，又未說明不採之理由，顯有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。３、縱認上訴人19人係共同意圖使寅○○當選而虛偽遷徙戶籍並投票之情形，惟癸○○等18人均與寅○○有相當之關聯，參照最高法院97年度台上字第6856號判決意旨，基於情、理、法之調和，此一行為應為社會通念所容許，而足以認為不具可罰違法性及非難必要性。原判決論處寅○○以共同妨害投票罪刑，顯有判決不適用法則之違法等語。

（二）、癸○○等18人部分：１、此部分亦有如寅○○上訴意旨１所述之違法情形。２、原審未就癸○○等18人所為，如何使99年湖口鄉第4 選舉區鄉民代表選舉之投票發生不正確之結果，未調查相關重要事項，及於判決理由中加以說明，顯有調查職責未盡及判決不備理由之違法。

３、原判決以證人即警員許智倢轉述鄭尹筑（係鄭宏揚之女）、溫嘉琦（係溫勝雄、林秀珠之女）之陳述為其判決之基礎，已與傳聞法則有違。況原判決所引證人許智倢之證言與卷附當時其訪查鄭尹筑之光碟譯文內容不同，該判決理由之記載與卷內證據資料亦不相適合。關於戊○○、午○○部分，其等未達投票資格之未成年子女張華允、張華仲，均一併遷入275 號之戶籍內，原判決遽認本件遷籍對象均為具有投票權之親友，未達投票資格之親友則不在遷入之範圍，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違誤等詞。

三、惟按：（一）、刑法於96年1月24日修正公布增訂第146條第2 項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」其立法理由載稱：「現未實際居住於戶籍地者有數百萬人，其因就業、就學、服兵役未實際居住於戶籍地，或為子女學區、農保、都會區福利給付優渥、保席次或其他因素而遷籍於未實際居住地，其原因不一。然此與意圖支持特定候選人當選，進而遷徙戶籍之情形不同，並非所有籍在人不在參與投票均須以刑罰相繩，是以第二項以意圖使特定候選人當選虛偽遷徙戶籍投票者，為處罰之對象。」等旨。又因虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果而言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等各項，當然導致不正確發生，自毋庸如同法條第1 項，將「使投票發生不正確之結果」，列為犯罪構成要件之必要。本件原判決係依憑上訴人19人於警詢、偵查、第一審審理時之部分供述，證人鄭宏揚（於第一審證述寅○○遷徙戶籍至275 號之經過，及寅○○有說想要參選等情）等人之證言，並參酌卷附選舉人名冊影本5 紙、上訴人19人之戶籍查詢資料、癸○○等18人之戶籍登記申請書及申請附件、台灣電力股份有限公司新竹區營業處函及電費帳單明細、台灣自來水股份有限公司第二區管理處楊梅服務所函暨用戶水費帳單證明等證據資料，為綜合之判斷。並非僅以癸○○等18人之抗辯或反證不能成立，即行論罪。又因虛偽遷徙戶籍，就該選舉區之整體投票結果而言，其計算得票比率基礎之選舉人數額，及實際投票數額等項，當然導致不正確發生，原審未另就「使投票發生不正確之結果」為調查及說明，亦無違法之可言。寅○○上訴意旨１、癸○○等18人上訴意旨１、２部分，就此指摘，均非上訴第三審之合法理由。（二）、共同實行犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於其為共同正犯之成立。且共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。再查認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為有罪之認定。原判決已說明：依前揭卷證資料顯示，本件寅○○為參與99年鄉鎮市民代表選舉之湖口鄉第4選區鄉民代表選舉，先將其戶籍遷至275號後，癸○○、未○○、子○○、巳○○、辰○○、丑○○、卯○○、甲○○、申○○、戊○○及午○○，陸續於99年1、2月間陸續遷入275 號，足認該址之設籍，係寅○○所選定；又庚○○、乙○○、游舒茵（即壬○○）及己○○係因寅○○、癸○○之介紹而得知寅○○之友人溫勝雄所經營之公司，始有陸續遷入湖口鄉中山路2 段374號（下稱374號，該址戶長係林秀珠）戶籍之行為，其等相互間互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯等由甚詳。此部分待證事實已臻明瞭，欠缺再行調查之必要性，原審未就此另為其他無異之調查，不生應於審判期日調查之證據而未予調查之違法問題；又原判決既就上訴人19人否認犯行之各項辯解，認均係卸責之詞，不足採取，逐一指駁，關於寅○○上訴意旨２所述相同旨趣之陳述或證言，自已為原審所不採，縱未特別說明如何不足為寅○○有利認定之理由，因不影響判決本旨，核與理由不備並不相當，仍不得執為提起第三審上訴之合法理由。（三）、原判決就癸○○等18人之原審辯護人援引本院97年度台上字第6856號判決意旨，為其等辯護部分，業已詳敘：本件癸○○等18人原各自居住於他地，突然以相同，惟不符合常理之理由，於99年1 月27日、28日、29日、99年2月2日、3日、4日，緊密之數天內，各自或委託他人遷移戶籍到275 號、374號。其中遷移到275號之11人，其戶籍原均於湖口鄉其他地方，且依證人林金燕之證述，其與未○○一家已分家3、40 年；證人鄭宏揚於第一審亦證稱：未○○一家在99年1、2 月間遷移戶籍前，從未居住於275號等語；而遷到374 號之7人，除丙○○外，其他6人戶籍原都在桃園縣中壢市同一戶籍內，其等遷移戶籍之行為均非遷回所謂「原生家庭」，前揭上訴人中有已經成家並育有子女者，其戶籍遷徙後甚至與未成年子女之原戶籍不同，更有於選後再度遷徙之情形，不僅非屬遷回「原生家庭」，更足以認定其等並非選擇新址想要長住久居無訛。此與前揭判決意旨所述該案被告在設籍地址本有「原生家庭」之案例事實顯然不同，自無比附援引之餘地等由。所述於法並無違誤。寅○○上訴意旨３執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（四）、證人就親身體驗之客觀事實所為供述，應認有證據能力，此與證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證而為轉述，屬傳聞陳述（供述），二者迥然有別。原判決採用證人許智倢於第一審審理時，證述其訪查鄭尹筑、溫嘉琦關於何人居住於275號、374號等情之證言，係許智倢依其親自聽聞鄭尹筑、溫嘉琦所為之陳述，自非轉述溫嘉琦、鄭尹筑之聽聞。原審經調查後，將之採為證據，於法並無不合。原判決係以證人許智倢於第一審之證言，為判斷之依據，並非援引其當時訪查鄭尹筑之光碟譯文內容為據，亦不生判決理由之記載與所引卷內證據資料不相適合之問題。癸○○等18人上訴意旨３執以指摘，顯非第三審上訴之適法理由。（五）、原判決載述「……遷籍之對象均為具有投票權之親友，至於未達投票資格之親友則不在遷入之範圍內，在在外顯客觀事實均可充分說明被告癸○○等18人等遷籍……乃為取得投票權，並意圖使特定候選人當選之主觀犯意。」等由。就戊○○、午○○部分，原判決認其等遷籍之對象均為具有投票權之親友云云，雖有癸○○等18人上訴意旨３所述與卷內資料未盡相符之情形，然縱除去有瑕疵之該部分論述，綜合卷內其他證據，仍應就本件犯罪事實為同一之認定，並不影響於原判決之結果，按之刑事訴訟法第380 條之規定，尚不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。（六）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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