最高法院一○二年度台上字第四七八四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第四七八四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

施彥文

　　　　　　林冠州

　　　　　　林正國

　　　　　　何明樺

上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月十八日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一三八七五、一五七四八號、九十八年度偵字第四○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於被告施彥文、林冠州、林正國、何明樺科刑部分之判決，改判諭知彼等無罪，固非無見。

二、惟查：

㈠、原判決雖以被告等有關訂製、販賣槍管之自白，因無槍管足資鑑定具有殺傷力或屬槍枝主要組成零件，難令彼等負製造、販賣槍枝主要組成零件罪責（見原判決第十、十一、十八、二十頁）。然內政部依據槍砲彈藥刀械管制條例第四條第三項規定，業於民國八十六年十一月二十四日以（八六）台內警字第八六七○六八三號公告槍管為各類槍枝之主要組成零件，且註明符合「經加工、改（製）造成為飾品或其他器械者。」或「經使用、破壞或變形，非加工、修護不能再供組槍砲、彈藥者。」始屬同條第二項但書所指之「無法供組成槍砲之用者」。即以槍管無法供組成槍砲之用者，始排除為槍枝主要組成零件，且槍管既屬組成槍枝之主要零件，其自身本無所謂「殺傷力」問題。原判決上開以殺傷力論述之理由，已有理由不備。況警方於林正國住處查獲之物品，包括槍管、槍管半成品、空氣槍槍管、槍管鑽頭等物，有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表可稽（見偵卷一第一九九至二○六頁），林正國並供稱：伊以扣案之機具、工具改造槍管、槍管半成品，槍管之材質為鋼、鋁，槍管鑽頭是鑽洞之用等語（見偵卷三第六六六、六六八、六七○頁）。如果無訛，林正國顯有著手製造槍管之行為。又該等物品經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，包括第八、十、十一、十九項之槍管或槍管半成品，均認係屬金屬製造，有該局九十七年十二月一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及照片附卷可憑（見偵卷四第一一五○至一一五四、一一六一至一一

六三、一一六五、一一六六頁）。且原判決依據被告等之供述，謂林正國製造者係金屬槍管，有貫通、有膛線（見原判決第十、十六頁），林冠州更供稱：林正國製造完成之槍管，其型式如內政部警政署刑事警察局鑑定書編號一○三、一○四之槍管照片等語（見原判決第九、十七頁）。倘若屬實，林冠州指稱編號一○三、一○四之槍管照片（見偵卷四第一一七五頁），為該鑑定書第三十八項所附照片，其上顯示之槍管，係換裝於改造手槍之金屬槍管，該改造手槍具殺傷力，屬於可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝（見偵卷四第一一五六頁、偵卷五第一三五八頁）。果爾，何明樺、施彥文、林冠州等人訂購，由林正國製造之槍管，既與上開可發射子彈具有殺傷力槍枝之槍管相同型式，能否謂其非屬該等槍枝之主要組成零件，不無研求餘地。且關於槍枝主要組成零件之製造、販賣、持有等行為，若未經許可而為之，均屬成立犯罪，槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一、四項定有明文，該條第五項就製造、販賣之未遂犯，亦明定處罰。則被告等被訴製造、販賣槍管之行為，縱未成立該等犯罪之既遂犯，若認已著手實行犯罪，是否亦不成立未遂犯？殊值研酌。原審未詳予調查釐清，遽予判決，尚嫌速斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡、原判決雖以無法證明公訴意旨所指之改造手槍、子彈具有殺傷力，難認施彥文成立槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造、販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第十二條之未經許可販賣子彈罪，林冠州、林正國亦難成立同條例第八條第一項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪（見原判決第二十頁）。然據施彥文供稱：伊有對淡水捷運站附近之告示牌試射，該板厚約三公釐，有射一個洞，整個穿透過去，材質不清楚，下面有二根鐵管插在地上等語（見第一審卷一第三十三頁），並有台北縣（已改制為新北市）政府警察局淡水分局九十八年七月二十九日北縣警淡刑字第○○○○○○○○○○號函附之「淡水捷運站後方淡水河邊告示牌疑似槍擊照片」可參（見第一審卷一第二八七、二八八頁）。縱該告示牌因現場整治，已不存在（見原判決第十三頁），但新北市政府警察局淡水分局一○○年五月二十三日新北警淡刑字第○○○○○○○○○○號函送有關該告示牌目前之現場照片及位置圖，其中攝有紅底白字告示牌之照片（見原審上訴審卷第一六二、一六四頁），顯示該告示牌漆寫之顏色及以二根鐵管插立之情形，皆與施彥文試射當時之告示牌（見第一審卷一第二○八、二八八頁）相似，且與施彥文上開供稱「下面有二根鐵管插在地上」等情相符，是該目前設置於現場之告示牌，非不可經由製作機關之調查、比對，確認先前施彥文試射之告示牌材質，配合上開疑似槍擊照片，以供鑑驗之需。此攸關施彥文試射槍、彈有無殺傷力及被告等是否成罪之判斷，原審未進一步詳查釐清，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。況上開未經許可製造、販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及未經許可販賣子彈罪，均有處罰未遂犯規定，原判決依據施彥文、林冠州、林正國之供述、證人楊富仁、蔡豐行、Ａ１（姓名詳卷）之證言、卷附告示牌照片、通訊監察譯文等證據資料，既謂施彥文經由林冠州向林正國訂購金屬槍管後，改裝於模型手槍，曾裝填子彈試射，並販賣予綽號「阿嘉」者等情（見原判決第八至十八頁）。如果非虛，則被告等顯已著手製造槍枝，施彥文並有販賣槍、彈行為，縱無法證明該等槍、彈具有殺傷力，能否謂彼等不構成上開犯罪之未遂犯，亦值研酌。原審未詳予剖析，遽判決無罪，亦有未當。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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