最高法院一○二年度台抗字第一六四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○二年度台抗字第一六四號

抗告人

陳書立

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年十二月二十五日定應執行刑之裁定（一○一年度聲字第一一五六號，聲請案號：台灣高等法院台南分院檢察署一○一年度執聲字第六六六號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件原裁定以：抗告人陳書立因犯原裁定附表（下稱附表）編號１至１０所示之施用第一級毒品等十罪，經分別判刑確定，該數罪係裁判確定前所犯，應併合處罰，而有二裁判以上，因依檢察官之聲請，定其應執行之刑，固非無見。惟刑法第五十條於民國一○二年一月二十三日修正公布，自同年一月二十五日生效施行，將原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」並增列第二項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第五十條第一項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。查抗告人所犯如附表所示之十罪，其中編號７之轉讓第一級毒品罪處有期徒刑六月，係屬得易服社會勞動之罪，而其餘編號１至６、８至１０所示之施用第一級毒品二罪（分別判處有期徒刑九月、八月）、販賣第一級毒品七罪（分別判處有期徒刑七年七月、七年七月、七年八月、七年八月、八年、八年、八年），則均為不得易服社會勞動服務之罪，依修正後刑法第五十條第一項但書及第二項規定，除經抗告人請求檢察官聲請定應執行之刑外，不得併合處罰。原裁定未及適用修正後刑法第五十條之規定，逕依檢察官之聲請裁定定應執行之刑，尚有未合。抗告人提起抗告，仍應認抗告為有理由，由本院將原裁定撤銷，發回原法院更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。

本件正本證明與原本無異

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