最高法院一○三年度台上字第一六六六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第一六六六號

上訴人

紀首竹

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年二月二十五日第二審判決（一０三年度上訴字第九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一八五二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人紀首竹有原判決事實欄所載施用第一級毒品海洛因犯行，至為明確，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人所辯：上訴人於民國102 年5月6日飲用證人即上訴人之女友林亞蘭在長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）領取之晟德甘草止咳水，致使上訴人於翌日採尿送驗，呈嗎啡陽性反應云云，則以：關於上訴人飲用晟德甘草止咳水之時間，上訴人所供與林亞蘭所證齟齬，林亞蘭所證，無從採信；又晟德甘草止咳水，經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）藥物許可證資料，內有 OpiumTincture成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過 300ng/ml（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/ml；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）96年3月23日管檢字第0000000000號函為憑。上訴人於102年5 月7 日上午10時許，至台灣台中地方法院檢察署觀護人室，採集尿液後，檢送正修科技大學超微量研究科技中心以免疫學分析法（EIA）初步篩檢，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認檢驗結果，嗎啡濃度為1308ng/ml，可待因濃度為290ng /ml，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告在卷可稽。以上訴人尿液中嗎啡濃度為可待因之3 倍以上，足見上訴人應係施用海洛因而非服用晟德甘草止咳水藥品，致使所採尿液檢體呈嗎啡陽性反應等由，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：依林亞蘭所證，上訴人確實於採尿前1 日服用林亞蘭前往長庚醫院領取含有嗎啡及可待因成分之晟德甘草止咳水，參酌長庚醫院張博瑞醫師於病歷資料上之說明，學理上服用Tincture可能增加尿液嗎啡或可待因濃度，並提出該病歷為憑。原審未詳查上情，遽認上訴人施用第一級毒品海洛因，採證認事顯有違誤等語。經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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