最高法院一○三年度台上字第三九二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第三九二三號

上訴人

陳冠銓

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月十四日第二審判決（一○三年度上訴字第九九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度偵字第一八九三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人陳冠銓有其事實欄所載販賣未經核准擅自製造之含有西藥 「Tadalafil」（即俗稱「犀利士」）成分之偽藥「菩提世界御（腎）寶頂級樟芝蟲草」膠囊予不特定人等犯行，因而撤銷第一審判決，改判仍論上訴人以明知為偽藥而販賣罪，處有期徒刑六月，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將依法認定與犯罪成立有關之重要構成要件事實（例如犯罪之時間、地點、方法、態樣等）為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，方為合法。又刑法上販賣之罪（例如販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），其中關於販賣者與販賣之對象（即購買者），以及販賣之數量與價格等事項，均為上開罪名成立之重要構成要件事實，有罪判決書自應將上述重要構成要件事實詳加認定記載明白，始足資為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人有販賣偽藥之犯行，而論以藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪。然其事實欄僅記載「上訴人於民國一○二年二月間，向施棋閎以每十顆一片，每片新台幣（下同）六百元之價格，販入含有 『Tadalafil』西藥成分（係犀利士主成分），未經核准而擅自製造之膠囊偽藥一批，且明知所販入之膠囊係屬偽藥，竟加以包裝成『菩提世界御（腎）寶頂級樟芝蟲草膠囊』瓶裝後，在菩提公司（即菩提世界有限公司，下同）內，以每十顆一瓶，每瓶建議售價三千元之價格，販售予不特定之人」等情（見原判決第一頁倒數第七行至第二頁第一行）。惟其對於上訴人究竟於「何時」將上述偽藥分別販賣於「何人」？其販賣對象「人數」多寡，以及販賣之「數量」及「金額」各若干等關於上述罪名之重要構成要件事實，均未於事實欄內詳加認定記載明白，依上述說明，自不足資為論處上開罪名之依據。㈡、刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥、違反著作權法及仿冒他人商標之商品等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性多次販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品、槍械、偽藥或禁藥行為，實務上向採「連續犯」

說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥之犯行，以採一罪一罰為原則。原判決於理由內雖說明：具有職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪均屬學理上所稱之「集合犯」，並謂「上訴人原經營菩提公司，並販賣『菩提世界御（腎）寶頂級樟芝蟲草膠囊』給不特定人以營利，依社會通念，於客觀上符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應屬集合犯，而論以一罪」云云（見原判決第十三頁第五至八行）。然其事實欄僅認定上訴人在菩提公司販賣上述偽藥予「不特定人」等情，既未記載上訴人販賣偽藥行為之具體次數，亦未說明其所謂「不特定人」之人數究竟若干，尤未認定上訴人或其所經營之菩提公司係以販賣上述偽藥為「常業」，而依此類犯罪之性質，常有單一或偶發性多次販賣之情形，並非絕對具有反覆、延續實行之特徵，業如前述，故尚難遽認本件上訴人販賣偽藥之行為，係具有職業性、營業性或收集性等重複特質之犯罪，而屬於學理上所稱之「集合犯」。原判決對於本件上訴人所為遽論以「集合犯」一罪，依上述說明，其適用法則亦有違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決理由貳（實體方面）之一、㈦之２內所載「本案被查扣之藥品則係於一○一年五月二十一日經搜索扣案」、「即便是調查員佯裝為顧客購買之時間，亦係一○一年二月六日」（見原判決第九頁倒數第三至最末行），其中日期之年份部分似有誤載（似應為一○二年），案經發回，宜注意及之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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