最高法院一○三年度台上字第九○九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○三年度台上字第九○九號

上訴人

潘仁傑

選任辯護人

詹素芬律師

上訴人

洪永吉

選任辯護人

蕭銘毅律師

上訴人

林慶明

選任辯護人

鄧翊鴻律師

上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十二月四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第三九七號，起訴案號：台灣板橋地方法院〈現更名為台灣新北地方法院〉檢察署一００年度偵字第二八一八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○、乙○○、林明慶（下稱丙○○3 人）有原判決事實欄貳之二所載共同謀議意圖為自己不法之所有，由丙○○、乙○○分持客觀上可供兇器使用之空氣槍1支、小刀1把（均未扣案，無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、刀械）出面強盜A 女（越南籍，人別資料詳卷）之財物，並於強盜過程中，丙○○、乙○○另萌生強制性交之犯意聯絡，對A 女強制性交得逞等犯行，罪證明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條（丙○○、乙○○部分），論丙○○（累犯）、乙○○以共同犯強盜強制性交罪，甲○○（累犯）以共同犯攜帶兇器強盜罪，依序處有期徒刑11年、10年、7年2月，駁回丙○○3 人此部分在第二審之上訴（另乙○○、甲○○被訴加重竊盜〈即原判決事實貳之一〉部分；乙○○被訴違法由自動付款設備取得他人之物〈即原判決事實三〉部分，均經第一審判處罪刑，未提起第二審上訴而確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。就丙○○3 人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：

㈠丙○○部分：⑴原判決理由欠備：①乙○○對其如何知道丙○○拿梳子握柄插入A 女陰道之情節，前後陳述不一，顯係虛構。原判決未說明乙○○究係如何知道上情之理由。②依A女所證係乙○○強拉A女之手撫摸其生殖器官等情，則乙○○供述：要A女陳明其生殖器官之特徵，倘A女無法描述，顯然係丙○○所為等語，自係脫免罪責之詞。且乙○○另向台灣新北地方法院檢察署告發丙○○涉嫌販賣第二級毒品3 次犯行，並捏造甲○○、林○○及謝○○供傳喚。因該等證人均未能傳喚到庭，亦無其他佐證證明，經該署予以不起訴處分，有該署102 年度偵字第2213號不起訴處分書為憑，足證乙○○指證丙○○以梳子握柄插入A 女陰道之詞，係挾怨誣陷丙○○之詞。原判決未說明何以採信乙○○證述之理由。

③A 女證述：以前覺得摸跟插進去的意思一樣，故未於警詢、偵查中提及陰道被東西插入等語，且於偵查中明白表示丙○○沒有撫摸A 女等語，事後竟指認丙○○參與強制性交犯行，顯然前後矛盾。且以A女身長159公分，乙○○一手壓制A 女，一手伸展仍可碰到A女陰道，顯然A女係以推測方式指證丙○○以梳子握柄插入其陰道。原判決未說明何以採信 A女所證之理由。④第一審審判長以乙○○所述詢問A女，A女始依樣回答其陰道遭東西插入，顯係遭誘導而為陳述。原判決未說明何以遭誘導之證詞仍可採信之理由。⑵丙○○因遭乙○○無端指證參與強制性交，深感憤怒，且從未施作測謊，亦感緊張，導致測謊呈現不實反應，在乙○○及A 女證述缺乏客觀可資信賴證據下，不得僅以測謊結果論處丙○○強盜強制性交罪刑等語。

㈡乙○○部分：⑴原判決未說明何以乙○○與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，理由欠備，並有調查未盡之違失。⑵綜觀丙○○3 人所供，其等謀議行竊丙○○前所承租之○○市○○區○○街4樓（下稱租屋處）B套房財物，直至前往該址發現無人居住，丙○○未經乙○○同意轉而前往租屋處D 室，斯時，乙○○不得不配合進行強盜。過程中，乙○○多次為 A女鬆綁，並阻止丙○○威逼、掐A女脖子等激烈動作，且依A女所證，丙○○以梳子握柄插入A 女陰道，此部分顯然逾越乙○○事前謀議強盜之犯意範圍，應係丙○○臨時起意之個人行為，乙○○雖對A 女施以壓制行為，此乃基於強盜犯意而為，與強制性交犯行無涉等語。

㈢甲○○部分：共同正犯之自白不得作為其他共同正犯自白之補強證據。原判決在無其他佐證下，僅以共同正犯丙○○、乙○○之證詞作為甲○○涉案之唯一證據，適用法則顯然違誤。且丙○○、乙○○均否認對A 女強制性交，難保其等不會虛構甲○○涉及加重強盜犯行等語。

三、惟按：㈠共犯出於意識自由之自白，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補強證據證明確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依憑證人即共同正犯丙○○、乙○○之供述（均坦承與甲○○共同謀議強盜他人財物，並由丙○○、乙○○出面分持客觀上可為兇器之空氣槍、小刀，強盜A 女財物等語；丙○○另供稱：伊看到乙○○壓制A女，持刀將A女衣物割開後，撫摸A 女等語；乙○○另供稱：伊看到丙○○拿A女梳子，以握柄插入A女陰道等語）；證人A 女如何遭丙○○、乙○○以空氣槍、小刀制服不能抗拒，而遭強取財物，並由乙○○持刀割開伊衣物，進而撫摸伊胸部、陰部，丙○○拿東西插入伊陰道等證詞；暨有路口監視器攝得之丙○○、乙○○犯案前後行經之翻拍照片2 紙、新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面（車牌號碼000-000 號）、機車棄置照片4 張、新北市政府警察局土城分局○○派出所受理刑事案件報案三聯單、A 女受傷照片3張、現場照片7張、現場勘察紀錄表暨證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表、法務部調查局（民國）101年11月30日調科參字第00000000000號測謊報告等證據資料，本於推理作用，認定丙○○3 人知悉行竊租屋處D 室可能有人居住，縱令屋內有人，亦要制服、綑綁該人，並取得財物之強盜犯意，由丙○○、乙○○攜帶客觀上足供兇器使用之空氣槍、小刀，並騎乘丙○○3 人事先策劃行竊所得機車至租屋處，先搜尋B室財物未果，旋至D室，乙○○將A女壓制在床上，持屋內電線綑綁A女手腳，以衣服塞住A女嘴巴及遮蓋臉部，並以小刀壓住A女脖子，致使 A女不能抗拒，先後由丙○○、乙○○搜刮現金新台幣（下同）1萬元、手機2 支等等財物（原判決誤載為手機1支），得手後，由丙○○掐住A女脖子，命A女提供華南商業銀行帳號000000000000000 號帳戶提款卡密碼。乙○○、丙○○在壓制A 女期間，另萌生共同強制性交之犯意，由乙○○持小刀割開A 女衣物，以手撫摸A女胸部、陰部，並對A女稱「我們來玩一玩」等語，強拉A 女之手撫摸乙○○生殖器，丙○○另持A女房內梳子握柄插入A女陰道，以強暴方式強制性交得逞，事後丙○○、乙○○以強盜所得提款卡由自動付款設備提領10萬元，並與強盜所得財物朋分予甲○○等犯行，已審認說明綦詳。其說明與審認俱與卷內訴訟資料相符，論斷亦無違背經驗及論理等證據法則，要無採證違法、適用法令違誤之情形。又無論乙○○究係看到丙○○從A 女被壓制位置附近的置物架，拿梳子握柄插入A女陰道，或因A女尖叫抖動，反身始看到丙○○拿著梳子插入A 女陰道等情，原判決縱未說明乙○○上開所陳何者較為可採之理由，因不影響判決之本旨，究與理由欠備有間。原判決既認乙○○強拉A 女之手，撫摸其生殖器官，自已不認乙○○所辯，係丙○○強拉A 女之手，進而撫摸丙○○生殖器官，且無論丙○○是否遭乙○○誣陷另涉犯販賣第二級毒品3 罪，與本案無涉，原判決縱未就乙○○上開辯詞另為說明，不生判決不備理由之違法問題。又手無寸鐵之單身女子遭陌生2 名男子侵入住宅，並持客觀上可為兇器之空氣槍、小刀壓制、綑綁，在無法抗拒下，遭強取財物，甚且強制性交，衡情必定驚恐萬分，久久不能釋懷，初始對於強盜強制性交過程未必能鉅細靡遺陳述無訛，迨驚魂甫定後，始仔細回想過程之細節，而能憶及更多情節，並不悖於常情。A 女雖於警詢、偵查中未提及丙○○以東西插入其陰道，然於第一審作證時，經反覆思量而確定乙○○以手壓住A女手、臉，距離A女陰道較遠，且A 女聽聞丙○○站在其腳附近說話，因此，確定丙○○以東西插入A女陰道等情，與常理不悖。且A女於第一審作證時，經檢察官主詰問時，提及伊感覺有東西插入伊下體等語（見第一審卷二第24頁背面），再經檢察官覆主詰問時，又提及確定係丙○○拿東西插入伊下體等語（見第一審卷二第27頁背面），而丙○○之辯護人聲請主詰問時，A 女再次強調伊感覺係丙○○做的，因乙○○押著伊，而丙○○站在伊腳那邊，所以，覺得是丙○○做的等語（見第一審卷二第30頁），直至交互詰問結束後，審判長依法訊問何以警詢、偵查中未提及下體遭東西插入之情形時，A 女始表示之前覺得摸跟插進去的意思一樣，所以，沒有講到等語（見第一審卷二第30頁正、背面）。因之，A 女基於其親身見聞、實際經驗而為上開陳述，並非推測之詞，且第一審審判長亦無誘導A 女證述關於丙○○以梳子握柄插入A 女陰道之情。原判決對此雖未說明而稍有微疵，因與判決本旨不生影響，要無丙○○上訴意旨⑴指摘原判決理由欠備之違誤。㈡測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。本件對丙○○實施測謊鑑定之鑑定人吳家隆於88年4 月完成測謊專業基礎訓練課程，並於98年間完成美國「American Internation of Polygraph」 測謊學校之電腦測試專業訓練課程，具測謊專業能力。又丙○○係自願接受測謊，有測謊儀器測試同意書在卷可憑；丙○○於測前僅服用止痛藥、測試前1 日睡眠情形尚佳等情，亦有丙○○之受測人身心狀況調查表在卷可考。且觀本件測謊結果丙○○稱：當天渠沒有將梳子握柄插入被害人A 女陰道裡云云，呈情緒波動反應，研判有說謊，有上揭測謊報告書及測謊鑑定過程參考資料（見外放證物袋內）等在卷可憑，丙○○於原審不爭執上開測謊報告書之證據能力（見原審卷第110頁背面、第134頁），原判決資為認定A 女、乙○○所陳應屬可信之佐證。於法並無違誤，丙○○自不得執此資為第三審上訴之適法理由。㈢共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。而犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，無礙於共同正犯之成立。從而，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。原判決已依憑調查證據之結果，認定丙○○3 人共同謀議，知悉行竊地點租屋處之D 室可能有人居住，縱令屋內有人，仍要制服、綑綁，以達強取財物之強盜犯意，事前由甲○○、乙○○勘查租屋處環境，且為免留下線索，甲○○提議行竊機車供犯案之交通工具，由丙○○持甲○○提供之鑰匙竊取機車，乙○○在旁把風，得手後離去。嗣由丙○○、乙○○持客觀上可為兇器之空氣槍、小刀，出面強盜A 女財物得逞。於強盜期間，丙○○、乙○○逾越與未至現場之甲○○共同強盜之犯意聯絡範圍，另萌生共同強制性交之犯意聯絡，由乙○○強押A女，持刀割開A 女衣物，撫摸A女胸部及陰道，丙○○則以梳子握柄插入A 女陰道而以強暴方法強制性交得逞等情。是甲○○事先提供鑰匙行竊犯強盜所用之交通工具，並與丙○○、乙○○言明，為得財物，縱綑綁、制服A 女亦在所不惜，自與丙○○、乙○○有共同謀議強盜A女財物之犯意聯絡。又當乙○○壓制A女後，撫摸A 女胸部、陰道時，丙○○亦趁勢以梳子握柄插入A 女下體，顯然丙○○、乙○○有互相認識，以共同強制性交犯意而參與該犯行，不因丙○○、乙○○事先未協議強制性交A 女而認其等非強制性交之共同正犯等旨。所為論斷，於法並無不合，要無乙○○上訴意旨指摘原判決理由欠備，並有調查未盡之違失。又原判決認卷內相關證據足以擔保丙○○、乙○○自白（強盜部分）及A 女證述之真實性，採為認定甲○○有本件犯行之基礎，難謂於法有違。甲○○上訴意旨未依卷內資料執以指摘，自非第三審上訴之合法理由。至丙○○3 人其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其等上訴違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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