最高法院一○三年度台上字第二七五四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○三年度台上字第二七五四號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

胡振雄

選任辯護人

胡毓真律師

上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年三月二十五日第二審判決（一０二年度上訴字第一二四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度偵字第七六七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告胡振雄係設於高雄市○○區○○○路000號1樓「優大實業有限公司」（下稱優大公司）及設於高雄市○○區○○路000 號「優異貿易有限公司」（下稱優異公司）之實際負責人，兩家公司源因避查稅而增設，實際係同一家。被告於民國101 年年初，得知台灣電力股份有限公司第三核能發電廠（下稱核三廠）招標「壓縮機2ST 」機械採購（採限制性招標，指定廠牌日商日立）投標案（下稱系爭標案），且明知依政府採購法施行細則第33條第1項同一投標廠商就同一採購之投標，以1標為限，然其為求規避核三廠以議價方式減價而得以較高價錢得標，竟基於意圖使採購案發生不正確結果之犯意，指使員工製作投標相關文件，而以優異公司於同年3月1 日、3月15日在核三廠參與2 次投標，其中並以實際掌控經營之優大公司名義陪標，企圖使招標單位誤認該二廠商係彼此無關而自由競標。嗣核三廠人員發現未得標，因而未使開標發生不正確之結果而未遂等情，因認被告係犯政府採購法第87條第6項、第3項之罪嫌（優異公司、優大公司業經原審諭知無罪確定）。惟經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟按：

㈠證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。原判決認核三廠對外公告系爭標案之投標須知附加條款（下稱附加條款）並無公告將採取比價、議價方式為之，難認被告主觀上認知1家廠商或2家廠商投標就開標結果有所不同，自無使開標發生不正確結果之犯意。然查政府採購法所稱之限制性招標，係指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價，該法第18條第4 項定有明文；而「合於招標文件規定之投標廠商之最低標價超過底價時，得洽該最低標廠商減價一次；減價結果仍超過底價時，得由所有合於招標文件規定之投標廠商重新比減價格，比減價格不得逾三次」，同法第53條第1 項亦有明文。又「機關辦理限制性招標，邀請二家以上廠商比價，有二家廠商投標者，即得比價；僅有一家廠商投標者，得當場改為議價辦理」、「限制性招標之議價，訂定底價前應先參考廠商之報價或估價單」，依序為政府採購法施行細則第19條、第54條第3 項所明定。因之，政府採購法及其施行細則對於限制性招標之採購，已有規定若有2 家以上廠商投標，依法進行比價程序；若僅有1 家廠商投標，得當場改為議價程序，此為參與限制性招標之廠商，瀏覽相關政府採購法規所能了解之招標程序，應屬疑義。且衡諸常情，參與政府採購之投標廠商，對於投標相關方式、資格，理應事先了解，俾能順利完成參與投標之程序，被告身為優異公司負責人及優大公司實際負責人，業經被告所是認（見他卷第29頁），並以優異公司、優大公司參與系爭標案之投標，對於附加條款之內容，亦應有所了解。參以附加條款載明：⒛決標原則⑴最低標 (1-1-1)規定「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」、招標方式⑶限制性招標 (3-3)規定「依採購法第22條第1項第4款辦理，並以公告程序徵求受邀廠商，作為比價、議價之用」等旨（見第一審卷第35、37頁），能否謂核三廠未公告系爭標案採限制性投標，並公開徵求廠商，再以比價、議價方式辦理採購？又被告所辯其主觀上確實不知系爭標案，以1 家廠商投標或2 家廠商投標就開標結果有所不同，而無使開標發生不正確結果之故意，是否合於情理？均有疑義。原判決逕以核三廠相關採購模式為被告所不知而為被告有利之認定，未依據經驗法則及論理法則細心推求，自嫌率斷，難昭折服。

㈡政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。因之，倘參與政府採購發包案之不同廠商，彼此間雖有公司法規範之關係企業關係，或上、下游廠商之垂直關係，為獲取最大商業利益，各自以自身名義參與投標，並各自決定投標價格，形成政府採購程序之公平市場競爭環境，要無施用詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果之行為；然倘參與投標之各該廠商，無論彼此間是否為關係企業，或各具獨立法人格，祇要該等廠商均係行為人能掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第87條第3 項規定詐欺圍標罪。至於是否已使開標發生不正確之結果，因同條第6 項既設本罪未遂犯之處罰規定，僅為區別犯罪既、未遂之標準。本件原判決以：被告為優異公司負責人、優大公司之實際負責人（登記負責人為姜林淑貞），以優異公司、優大公司名義，製作繕寫金額依序為新台幣（下同）400萬元、416萬元之報價單，分別於101年3月1 日、同年月15日參加系爭標案之投標作業。雖因核三廠認該 2家公司似同一人或同一廠商及2 家公司之投標標封連號，而經主標人（主持開標人員）當場宣布廢標。但政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制等由，因認被告以實際經營而具有系爭標案投標資格之優異公司、優大公司參與投標，難謂係施用詐術（見原判決第4、6頁，理由四之㈠、㈢）。然依卷內資料，被告於偵查中供稱：「我們實際的公司是優異，優大也是我的，……我們若是營業額超過3 千萬，稅就要改成查帳，所以就乾脆再成立另外一家。這兩家公司標單是我寫的。我太太沒有在公司做事。後來是優異得標」（見他卷第29、30頁）等語；證人即核三廠採購承辦人林盈志證稱：「（問：1家投標或2家投標何者對你們價格較有利？）底價已在開標前先訂定好，只有1 家投標，參考其價格，我們會重新訂定底價，這沒有一定的關係，就算1 家投標，維持原底價對我們而言都是有利的，在我們已經定好價格的情況下，廠商來投標，以本案來講，預算430萬，我們只訂定410萬，假設其中1家投標400萬或 416萬，就由400萬元得標，不用比價、減價，若只有1家獨家議價，他投標400萬元，我們還會議價，這樣的情形1家投標就可能比2家投標有利」、「（問：所以1家投標可能會比2 家投標對你們有利？）對」、「（問：你們用限制性招標公開徵選的程序，台電希望實際負責人是同一人的同一家還是實質上、形式上不同負責人的不同家公司來投標？）我們希望是實質上、形式上完全不同公司來投標，我們開放公開徵求，底價事先訂定，在開放市場公開互相競爭」等語（見第一審卷第108頁背面、109頁正、背面）。倘以上供述各情均屬無訛，則被告以其實際上掌控之優異公司、優大公司參與系爭標案之投標，並決定填載優異公司、優大公司之投標價格，以優大公司之投標金額略高於優異公司之投標金額，俾優異公司得以順利得標（雖第1、2次投標均因故而宣布廢標，乃既、未遂問題），則被告積極之參與投標行為已使核三廠之招標程序，形式上雖具比價之名，實質上得標價格可由被告單獨控制，能否謂其未破壞政府採購程序之市場競爭，造成假性競爭，使政府建立公平競爭、節省國庫支出之採購機能形同虛設，並使承辦招標程序之公務員陷於錯誤？尚非全無研求之餘地，自有詳加論斷之必要。原審未仔細勾稽說明，遽為被告無罪之判決，尚屬無可維持。

㈢檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告部分不當，非無理由。而前揭違背法令情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於被告部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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