最高法院一○四年度台上字第一○七五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一○七五號

上訴人

鍾法喜

選任辯護人

劉 喜律師

上訴人

黃國統

上列上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年二月二十七日第二審判決（一○一年度上訴字第三二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二九七五七號、九十九年度偵字第三七四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人鍾法喜有其事實欄二之㈠所載製造及販賣含有壯陽藥「威而鋼」主成分「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ」類緣物「Ｔｈｉｏａｉｌｄｅｎａｆｉｌ」（下稱「分子量５０４」）偽藥之犯行；上訴人黃國統有其事實欄二之㈡所載販賣含有「分子量５０４」偽藥及行使偽造賓懋實業有限公司申請使用商品條碼「○○○○○○○○○○○○○」準私文書之犯行（黃國統販賣偽藥之日期及數量詳如原判決附表一所載），因而撤銷第一審關於上訴人等均科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論鍾法喜以犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑二年；另仍依想像競合犯關係從一重論黃國統以犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑一年三月，並諭知相關沒收之從刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書之事實欄及其引為事實一部分之附表欄，均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若所認定之事實彼此互相齟齬，或事實認定與理由說明不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於其事實欄二之㈠、㈡內認定鍾法喜未經主管機關核准發給藥品許可證，先後於民國九十七年九月十六日及同年十月二十三日，委託不知情之世華生物科技股份有限公司（下稱世華公司）業務專員陳光耀等人，將其所提供來源不明含有「分子量５０４」藥物成分之「御寶」藥粉，接續充填入膠囊而製造名為「威力」之偽藥（每排十顆裝），並接續於九十八年四月十四日及九十八年四月二十八日，以每顆新台幣（下同）十三元之價格，販賣上開名為「威力」之偽藥各一萬顆予黃國統所經營之冠穎生技貿易有限公司（下稱冠穎公司）；而黃國統則接續於原判決附表一所示時間，以每顆三十五元之價格，販賣如同附表所示數量之「威力」偽藥予蔡儀俊所經營之亞斯國際有限公司（下稱亞斯公司，蔡儀俊業經原審同案判刑確定）等情，而論鍾法喜以藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。惟其事實欄僅記載鍾法喜先後於九十七年九月十六日及同年十月二十三日，委託陳光耀等人製造前述名為「威力」之偽藥等情；對於鍾法喜先後二次委託陳光耀等人製造前述偽藥之數量各若干？並未詳加調查認定記載明白，致其製造偽藥之數量不明，已難資為論罪科刑之依據。且依原判決上開事實之認定，鍾法喜係分別於「九十七年九月十六日」及「同年十月二十三日」，委託陳光耀等人製造上述名為「威力」之偽藥，並於「九十八年四月十四日」及「九十八年四月二十八日」各販賣上述偽藥一萬顆予黃國統所經營之冠穎公司（黃國統係買賣偽藥之實際行為人）。果爾，則黃國統向鍾法喜購買上述偽藥後再販賣予亞斯公司之時間，自應在鍾法喜製造上述偽藥並販賣予黃國統以後，始合情理。惟原判決卻認定黃國統係於原判決附表一所示時間，販賣如同附表所示數量之上述偽藥予亞斯公司；而原判決附表一列有編號１至１４共十四個欄次，其中編號１至１１所載黃國統販賣上述偽藥予亞斯公司之時間（即九十七年九月十五日至九十八年三月一日），均係在原判決事實欄二之㈠內所載鍾法喜販賣上述偽藥予黃國統之時間（即九十八年四月十四日及同年月二十八日）以前，則鍾法喜於「九十七年九月十五日至九十八年三月一日」，既尚未販賣上述偽藥予黃國統，則黃國統何能於上述時間將其購自鍾法喜之偽藥轉賣予亞斯公司？甚至依原判決附表一編號１所載黃國統第一次販賣上述偽藥予亞斯公司之時間（即九十七年九月十五日），尚在原判決所認定鍾法喜委託陳光耀製造上述偽藥時間（即九十七年九月十六日）之前，亦與情理不合；是原判決事實欄所載關於鍾法喜製造及販賣上述偽藥予黃國統時間，與其附表一編號１至１１所載黃國統販賣上述偽藥予亞斯公司時間，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟鍾法喜係於何時販賣上述偽藥予黃國統？而黃國統又係於何時將其向鍾法喜購買之偽藥轉賣予亞斯公司？此攸關上訴人等本件犯罪事實之認定；原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、所謂接續犯，係指行為人主觀上係基於單一之目的及犯意而著手實行犯罪行為，且客觀上必須該行為係於密切接近之時、地，分數個舉動同時或接續反覆施行，而侵害同一之法益，且其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。本件依原判決事實之認定，鍾法喜先後於「九十七年九月十六日」及「同年十月二十三日」

，委託世華公司業務專員陳光耀等人製造前述名為「威力」之偽藥，並分別於「九十八年四月十四日」及「九十八年四月二十八日」，以每顆十三元之價格，販賣上開偽藥各一萬顆予黃國統所經營之冠穎公司；而黃國統向鍾法喜購買上述偽藥後，分別於原判決附表一編號１至１４所示時間，以每顆三十五元之價格，先後販賣如同附表編號１至１４所示數量之「威力」膠囊偽藥予蔡儀俊所經營之亞斯公司等情。果爾，則鍾法喜既係先後於「九十七年九月十六日」及「同年十月二十三日」，分兩批委託不知情之陳光耀等人製造上述偽藥，並分別於「九十八年四月十四日」

及「九十八年四月二十八日」，各販賣上開偽藥一萬顆予黃國統所經營之冠穎公司；其前後兩次委託陳光耀等人製造偽藥行為，時間相隔達一個月又七日之久；而其前後兩次販賣偽藥予冠穎公司之行為，時間相隔亦達十四日之久，在客觀上均屬可分而具有相當獨立性，能否謂係分屬同一製造或販賣行為之數個舉動而於密切接近之時、地接續實行，而僅應論以包括一罪？似非無研酌餘地。又依原判決附表一所載，其編號９所載日期「九十七年十一月一日」，係在編號６所載日期「九十七年十一月十四日」之前，其編列次序似非適當，若依日期先後順序，將編號９部分改列為編號６，編號６、７、８依序改列為編號７、８、９（其餘不變），則黃國統先後十四次販賣上述偽藥予亞斯公司，其時間相隔依序為四日、十二日、十二日、八日、十一日、十三日、二十二日、十六日、十日、五十九日、七十四日、二十三日及九日，而其每次販賣偽藥之數量亦屬明確可分，其各次販賣偽藥行為似具有相當獨立性，能否謂均係出於單一販賣目的所為反覆數次舉動之接續進行？亦有進一步審究釐清之必要。究竟鍾法喜先後二次委託製造，及先後二次販賣上述偽藥行為，均係各出於一個訂單（或買賣契約，下同）而反覆接續製造及接續販賣，抑係基於不同訂單而分別起意為二次製造及販賣之行為？又黃國統先後十四次販賣上述偽藥予亞斯公司，究係自始即基於單一販賣之目的，而反覆接續多次販賣出貨予亞斯公司？抑係於每次販賣行為結束後，又因接獲新訂單而另行起意所為之多次販賣行為？若屬前者，何以其中竟有相隔長達二十二日、二十三日、五十九日及七十四日始再販賣出貨之情形，其原因何在？以上疑點與鍾法喜等所為二次製造及二次販賣偽藥予黃國統（即冠穎公司）之行為，以及黃國統先後十四次販賣偽藥予亞斯公司之行為，究應論以接續犯一罪，抑應予分論併罰攸關，猶有詳加釐清及說明之必要。原審對此項疑點未詳加釐清論敘明白，遽就鍾法喜所為二次製造及二次販賣偽藥行為，暨黃國統所為十四次販賣偽藥行為均各論以接續犯一罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以台灣台北地方法院檢察署檢察官於該署九十八年度偵字第一五八九、二二八七六號違反藥事法案件（即上訴人等在本案發生之前另涉嫌販賣偽藥等罪案件）偵查中，對於黃國統所投資紳瑔實業有限公司（登記負責人為黃國統之配偶涂碧美）之職員謝佳儐所持用之行動電話（門號○○○○○○○○○○）進行通訊監察結果，謝佳儐曾於九十七年三月二十五日十四時二十四分十三秒起至同日十四時三十分二十九秒，與正福興有限公司負責採購業務之會計周宛儀（電話號碼：○○○○○○○○）有下述對話：「周宛儀問：那個百力」、「謝佳儐答：我有叫對方幫我加強，對方有說ＯＫ，可是副作用會比較大一點喔」、「周宛儀問：什麼副作用？就是像頭痛、潮紅？」、「謝佳儐答：因為你要有效，又要藥沒問題，就是要摻強一點嘛，摻強一點副作用就會跑出來」等語。而黃國統、謝佳儐於原審均不否認上述電話對話內容係在談論謝佳儐命名為「百力」之威力膠囊產品，黃國統並陳稱：其會把這樣的訊息向鍾法喜反應，希望在成分配方上面去調整等語，因而採用上述電話通訊監察紀錄作為不利於上訴人等之證據（見原判決第二十七頁第五行至倒數第三行）。惟上述電話對話中謝佳儐答稱：「我有叫對方幫我加強，對方有說ＯＫ，可是副作用會比較大一點喔」，其所稱「對方」究係指何人？而其所謂「加強」一語，係指何事？是否指在其命名「百力」之威力膠囊內攙入前述「分子量５０４」偽藥成分？若是，係出於其本人之意思？或他人之授意或指示而為？與鍾法喜或黃國統有何關聯？以上疑點與上開電話通話內容之真意，暨能否作為不利於上訴人等之證據攸關，猶有進一步加以審究釐清之必要。原審未傳訊證人謝佳儐、周宛儀對上述疑點詳加究詰訊問明白，遽採前揭猶存有疑竇之電話通話內容，作為不利於上訴人等之證據，依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等部分均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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