最高法院一○四年度台上字第二九二三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二九二三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

鍾傳國

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第三三五○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○三年度毒偵字第五四七號、一○三年度偵字第四一一五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告鍾傳國有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審依數罪併罰，論處其販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（均累犯）二罪刑之判決，改判依吸收關係論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

二、惟查：因施用而持有毒品，與因販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行。原判決認定被告因韓文能欲向其購買第二級毒品甲基安非他命一公斤，竟基於意圖營利而販賣之犯意，向年籍不詳綽號「老李」之男子購入甲基安非他命一公斤，因韓文能之現金不足購買一公斤之量，被告乃予以分裝，於民國一○三年三月九日，將毛重約五百公克之甲基安非他命一包，以新台幣（下同）三十五萬元販賣予韓文能，牟得二萬元價差之利益，另基於施用及同一持有該毒品之犯意於一○三年三月三十一日晚上，在其居所旁之鐵皮屋，取出未售出之甲基安非他命少許施用一次等情。然被告意圖營利而購入甲基安非他命後，僅販出一部分，究竟於何時起意施用？是否於部分販出時即變更之前因意圖販賣營利而持有之犯意，為供自己施用之犯意而持有未售出部分之甲基安非他命？抑或嗣後臨時起意施用，始自前開未販出之甲基安非他命取出少許施用，而於取用時只就該取用之少許部分變更意圖販賣營利而持有之犯意，為持以施用之犯意？因攸關其所犯前開販賣與施用二者關係（即究係成立單一罪名，或應分論併罰）之事實認定與法律之適用，自有釐清之必要。又原判決既認定被告係另基於施用第二級毒品之犯意，施用前開少許未售出部分之甲基安非他命，是否指上訴人嗣後另起施用甲基安非他命之犯意？若然，在另行起意施用毒品後，持有毒品之行為即與販賣毒品無關。何況前者之犯意為販賣毒品營利，後者之犯意為施用毒品，二者犯意各別，持有之目的亦不同，而販賣與施用毒品之行為互異，因販賣而持有毒品與因施用而持有毒品間並無必然之關聯，如何認有高低度行為之吸收關係？以上疑竇原判決未予釐清論明，遽以被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，為其販賣第二級毒品罪所吸收，不應另行論罪，而僅論處販賣第二級毒品罪刑，自有調查未盡及理由不備之違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｅ