最高法院一○四年度台上字第一一一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第一一一○號

上訴人

巫思瑩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月二十四日第二審判決（一○三年度上訴字第二九九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二四七六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人巫思瑩幫助販賣第二級毒品未遂罪刑，固非無見。

二、惟查：（一）刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性。雖幫助犯之成立不以正犯知情為要件，但如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立。且基於幫助犯從屬性之原則，幫助犯罪者應依正犯犯罪行為既遂或未遂，分別論以正犯犯罪既遂或未遂之幫助犯。再刑法於民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，已刪除連續犯之規定。修正後，倘犯毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，已採一罪一罰，犯意亦各別認定，自無再依概括犯意而成立連續犯之餘地。原判決事實認定，上訴人於一○二年八月二十日十三時十一分許至十四時十分之間，接獲謝和源撥打其男友洪碩聰之行動電話，欲購買第二級毒品甲基安非他命，因洪碩聰在睡午覺，竟基於幫助販賣甲基安非他命之犯意，接聽電話並在電話中代為議定甲基安非他命之交易細節及約定見面地點，嗣上訴人因尋找甲基安非他命未著，而至約定地點告知謝和源無法完成交易，致「販賣甲基安非他命未遂」等情，倘屬無訛，上訴人為上開行為時，洪碩聰既未睡醒，似尚未有本次販賣甲基安非他命予謝和源之決意及犯行之實行，則基於共犯從屬性之理論，既無正犯存在，上訴人自無從成立該罪之幫助犯，原判決論以幫助販賣第二級毒品未遂罪，已有未合。且原判決理由另說明，嗣洪碩聰睡醒，經上訴人告知上情後，洪碩聰乃回電並出面交易（見原判決第六頁），似又認上訴人另有幫助行為，且洪碩聰與謝和源之毒品交易已經既遂。是原判決事實之認定與理由之說明，亦相互矛盾。究竟洪碩聰是否有販賣毒品犯行，有無既遂，均有不明，而原判決上開瑕疵顯影響事實之認定，致本院無從為適用法律當否之判斷，判決自有違誤。（二）按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。依原判決事實之認定，上訴人已實行與買方謝和源為毒品交易之接洽，議定販賣甲基安非他命之交易細節（依原判決之記載，包括毒品種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，見原判決第一頁、第四、五頁），倘均無誤，上訴人已著手實行販賣第二級毒品罪之犯罪構成要件行為。揆諸前揭說明，縱其係基於幫助他人之動機而為，仍應成立販賣第二級毒品罪之正犯，並應依其行為之既、未遂程度處罰。原判決論以幫助販賣第二級毒品未遂罪，亦有適用法則不當之違誤。

三、上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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