最高法院一○四年度台上字第三三九五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三三九五號

上訴人

黃鈴財

選任辯護人

高文心律師

　　　　　　王萱雅律師

　　　　　　蔡朝安律師

上列上訴人因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年七月十七日第二審判決（一０三年度上訴字第一三六六號，起訴案號：台灣新北〈前板橋〉地方法院檢察署一００年度偵字第一四一一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人黃鈴財係宇通汽車有限公司（下稱宇通公司）之負責人，而有原判決事實欄（下稱事實）一㈠所載之為屬納稅義務人之宇通公司，以不正當方法逃漏營業稅，及事實一

㈡所載之商業負責人明知為不實之事項而填製不實之會計憑證即統一發票，以幫助亦屬納稅義務人之賜瑞克國際有限公司（下稱賜瑞克公司）逃漏營業稅等犯行，因而維持第一審對事實一㈠部分，於比較上訴人行為後，先後修正之稅捐稽徵法第47條規定，適用民國101 年1月4日修正公布之稅捐稽徵法第47條規定，論上訴人以公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，及對事實一㈡部分，論以商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證罪及幫助納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪，依想像競合犯之規定，從一重之商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷，各依序量處拘役50日、有期徒刑5 月，並均諭知如易科罰金之折算標準之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟按：

㈠、加值型及非加值型營業稅法第10條固規定：「營業稅稅率，除本法另有規定外，最低不得少於百分之 5，最高不得超過百分之10；其徵收率，由行政院定之。」惟同法第15條第 1項亦明定：「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。」是營業稅係就銷項稅額與進項稅額之差額課徵之。又稅捐稽徵法第41條關於納稅義務人以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐罪，係結果犯，且不罰未遂犯，須納稅義務人實際發生逃漏稅捐之結果，始能成罪。則納稅義務人有無發生逃漏稅捐之結果及逃漏稅捐若干，自應於有罪判決內加以認定，並敘明憑以認定之證據及理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實一㈠認定上訴人係向賜瑞克公司取得如其附表（下稱附表）一所示銷售額新台幣（下同）43,500元之不實統一發票1 紙，充當宇通公司之進項憑證，持以作為宇通公司進項憑證扣減銷項稅額，因而逃漏宇通公司該期之營業稅額2,175元，惟就此2,175元之數額如何得出，原判決並未載明所憑之證據及其理由。雖觀以附表一所載，其似以該紙統一發票上所載應稅之稅額為據，然依照財政部台灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）100年5月16日北區國稅審四字第0000000000號函所附之該局查緝案件稽查報告及宇通公司扣除虛報銷項及進項稅額按每期實際逃漏稅計算表所載，北區國稅局係以宇通公司於涉案期間除涉嫌取自賜瑞克公司上開不實統一發票1 紙外，亦向高昇事業有限公司（下稱高昇公司）、逸適速國際事業有限公司（下稱逸適速公司）取得不實之統一發票各11紙、7 紙（如附表三所示），合計共19紙統一發票，銷售金額共計41,066,300元，稅額合計2,053,315 元，宇通公司並於同一期間，涉嫌開立不實統一發票予賜瑞克公司10紙（即如附表二所示）、高昇公司2紙、逸適速公司11紙（如附表四所示）、共計23紙，銷售額合計41,079,800元，稅額2,053,991元，宇通公司已持其中20紙申報扣抵銷項稅額（銷售額共計41,059,450元、稅額共計2,052,973 元），經按期核算，宇通公司涉嫌逃漏營業稅合計1,030元（見偵查卷一第1、6 至10、74至75頁）。顯見北區國稅局對宇通公司本件逃漏營業稅額之計算，非單純以統一發票上所載應稅之稅額為準（見第一審卷二第97頁）。茲原判決僅認定宇通公司與賜瑞克公司間互相開立上揭1 紙、10紙統一發票為不實，並認其餘宇通公司與高昇公司、逸適速公司互相開立之統一發票，皆不能證明為不實（上訴人就宇通公司與高昇公司、逸適速公司間被訴互相開立不實統一發票部分，經原判決不另為無罪諭知，見原判決理由二之㈤及附表三、四），則其認定上訴人為宇通公司逃漏營業稅之金額2,175 元，竟反較北區國稅局上開計算金額為高，是否符合加值型及非加值型營業稅法第15條第1 項之規定，顯有疑義。原判決就此部分未予釐清說明，自有判決不備理由之違誤。

㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又判決雖載理由，但不能憑以判斷其所為認定是否正當之依據者，則屬理由不備之違法。原判決對事實一㈡所示部分，認賜瑞克公司雖有於96年1 月15日至同年11月15日先後多次匯款至宇通公司相關帳戶內，然各該款項於匯入當日或隔日即全數轉帳提領，顯與商業交易常情不相符合，係以證人即北區國稅局承辦人員黃坤炎於檢察官偵訊時所證稱：宇通公司取得進項及銷項的發票，跟一般公司營業情形不符，上訴人妻子有提出一些資金明細，但出入與一般商業行情不符，因為存進一筆錢，不是當天就是隔天，馬上就提出或轉出，所以認定是刻意製造資金往來流程等語為據（見原判決第6 頁反面，理由二、㈢、２）。惟經上訴人於原審抗辯黃坤炎所述係臆測之詞（見原審卷第56頁反面）。原審就黃坤炎所謂之一般商業行情究何所指？其據以陳述此項意見之基礎為何？均未予詳察究明，逕採為認定上訴人有事實一㈡所示犯行之依據，尚嫌速斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由欠備之違法。

㈢、上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決俱有撤銷發回更審之原因。至原判決認與上開事實一㈡所示商業負責人明知為不實之事項而填製會計憑證部分，有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之幫助逃漏稅捐部分，及對上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回（關於上訴人幫助賜瑞克公司逃漏營業稅之數額部分，原判決亦未記載其認定之證據及理由。案經發回，於更審時宜一併注意及之）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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