最高法院一○四年度台上字第三七二五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三七二五號

上訴人

李得維

上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年七月二十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一０四九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一０三年度少連偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人甲○○有判決事實欄所載之與少年游○軒、張○豪、鄭○宏、練○維、陳○捷（以上少年人別資料均詳卷，且均由台灣宜蘭地方法院少年法庭調查中）等人共同對被害人陳○皓（與後述未記載全名者均為少年，人別資料皆詳卷）為殺人未遂之犯行，甚為明確，因而維持第一審論上訴人以共同殺人未遂罪，處有期徒刑五年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。

二、惟按：

㈠、科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後敘明其認定犯罪所憑之證據及理由，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。而判決雖載理由，但不能憑以判斷其所為認定是否正當之依據者，則屬理由不備之違法。本件原判決事實係認定上訴人與張○豪為朋友關係，因游○軒前與羅○為發生糾紛，游○軒遂邀集張○豪、鄭○宏、練○維、陳○捷等人，張○豪復邀上訴人共同前往羅東運動公園停車場與羅○為等人械鬥，上訴人乃駕駛車號00-0000 號自用小客車前往現場，上訴人與少年游○軒、張○豪、鄭○宏、練○維、陳○捷等人均明知開車衝撞他人及多數人持刀械圍砍他人均有可能導致死亡之結果，但仍不違反其本意，而共同基於殺人之不確定故意，於民國102年9 月16日0時40分許，糾眾多人前往上開公園停車場，先由上訴人駕駛該自用小客車朝羅○為等多數騎機車之少年方向衝撞，嗣撞倒其中陳○皓所騎乘之車牌號碼000-0000號重型機車後，再由游○軒、張○豪、鄭○宏、練○維、陳○捷等人分持刀械砍殺遭上訴人撞倒之陳○皓，陳○皓嗣經送醫急救，幸免罹難等情。其中就上訴人於受張○豪之邀至案發現場械鬥一節，依卷內資料顯示，上訴人始終否認伊於受邀之始，有被告知會發生械鬥之事或有人攜帶器械，亦否認自己有攜帶任何器械（見警卷第 2至4頁，103年度少連偵字第17號卷第26頁，第一審卷第21頁反面、第108頁正面，原審卷第25頁反面、第50 頁正面）。而邀上訴人至案發現場之張○豪於警詢中亦否認其或同行者有攜帶器械到場，並於第一審證稱：案發前伊打電話給上訴人，僅告知上訴人有關游○軒與人起衝突之事等語（見警卷第19至20頁，第一審卷第47頁正面）。原判決雖引用游○軒、練○維於警詢中所為案發當日之衝突，係其等與陳○皓、羅○為方面之人間之第三次衝突，游○軒有攜帶木棍等語之供詞，認上訴人於案發當日駕駛自用小客車前往現場，對於雙方欲到場鬥毆一節，已有所認知無誤（見原判決第10頁第17列至第11頁第14列）。惟游○軒、練○維既未指稱上訴人於前二次衝突亦有到場，亦未證述其二人於案發當日與上訴人有所接觸，則該二人此部分證言，是否足以作為認定上訴人於受張○豪之邀，駕駛自用小客車前往案發現場之時，即已知悉有人會攜帶器械到場之依據，仍有疑義。而原判決復引用上訴人於第一審所述：「（你到現場時是否知道雙方是要械鬥？）我到的時候他們已經在械鬥了」「……到了之後看到他們在鬥毆……」，於原審所述：「（你當天開車到那邊做什麼？）張○豪當天跟我說他去那邊跟人談判，我一開始沒打算去，之後過去時就看到那邊一群人已打起來」等語，資為認定上訴人明知游○軒等人係為械鬥前往現場，仍應邀前往，且渠等在現場時亦已持有刀械等物揮砍鬥毆，是其亦明知游○軒等人有持刀揮砍對方無訛之憑據（見原判決第11頁第18至27列）。然原判決此部分論述，已與其事實欄認定上訴人駕駛自用小客車到達案發現場時，係先由上訴人駕車撞倒陳○皓人車（機車）後，再來始有游○軒等人分持刀械砍殺陳○皓等情，互相齟齬。且上訴人為上開供述時，同時辯稱：伊開車抵達現場時，看到一群人已打起來，對方先放射信號彈到伊視線前，之後有人拿棍子或刀子敲伊車玻璃，伊想自保、想跑，撞擊後伊找空隙逃離現場等語（見第一審卷第108至109頁，原審卷第50頁），是上訴人此等供述並未敘及現場持器械之人係邀其至現場之張○豪方面之人；原判決逕行摘取其片斷，資為不利於上訴人認定之依據，亦難謂適法。以上，原判決非無理由欠備或矛盾之違誤。

㈡、供述證據，有依個人感官知覺親自體驗所為事實陳述與對事實判斷所為意見陳述之別，前者為一般證人之證言，後者則屬意見證據。對一般證人而言，除非與個人體驗之事實具有不可分離之關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分者外，一般證人之意見證據，應無證據能力。是刑事訴訟法第160 條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」因而，一般證人所為陳述，茍屬意見證據性質時，自應先予究明是否係以陳述人個人實際經驗為基礎、有無與其體驗之事實具有不可分離之關係，且其陳述方式已無可替代性，而可理解係證言之一部分等情形，始足資以作為判斷有無證據能力之依據。原判決引用游○軒於第一審104年1月21日審判期日所為：「（那些汽車何時離開？）當時衝撞僅剩一台，其他都不見了。衝撞的車子就開走了，我看到之後，車子就先開走。當時我人在後面，我有出去看外面車子」「（當時撞擊機車現場在何處？）在北城橋下的路口，陳○皓也在那邊」等語之證述，而以游○軒係上訴人方面之人，並無設詞誣陷上訴人之必要為由，因認游○軒稱上訴人撞擊機車時係「衝撞」，可徵陳○皓方面之人所述上訴人以衝撞方式撞擊陳○皓等語非虛（見原判決第7頁第11至20 列）。然依該期日筆錄之記載，游○軒係先證稱：當天有開車的人，但伊不認識，開車的人沒有上訴人，伊沒有看到上訴人，當時伊人在後面等語，同時證稱：「（是何人開車撞機車？）伊不認識。」「（你有看到車子撞到機車？）我聽到聲音。」「（何時車子撞到機車？）信號彈先出來，車子才去撞到機車。」「（當天車子撞到機車你有無看到？）沒有，我有聽到聲音，我有出去看。」而後在檢察官覆反詰問時，始為原判決所引用之上揭證詞（見第一審卷第50頁正、反面、第51頁反面）。綜觀游○軒該等證詞，其當時究僅聽到車子撞擊機車之聲音，抑或同時親眼目睹實際撞擊之過程，尚欠明瞭；苟為前者，則上開筆錄所載「衝撞」一詞，縱為游○軒所述，仍非屬其客觀親見之事實，而係出於主觀之意見或臆測，原審並未究明是否屬於以其實際經驗為基礎，且與其體驗之事實具有不可分離之關係，即遽採為判斷依據，亦有採證未依證據法則之違失。

㈢、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。原判決主要係依憑陳○皓之指述，佐以與陳○皓同行之羅○為、江○豪、林○志、陳○哲、張○峰、徐○翔、黃○愷之證詞，而為事實認定。惟依卷內資料顯示，經原判決認定為共同正犯之游○軒、張○豪、鄭○宏、練○維、陳○捷及與其等同行之胡○威、江○恩、賴○佑分別於警詢及第一審均否認有攜帶刀械至現場；游○軒、張○豪、鄭○宏、練○維於警詢中並皆證稱：係羅○為方面之人先發射信號彈等語。其中練○維於警詢中供稱：係陳○皓持長刀向伊背後砍劈，伊回頭看到，閃避中搶下該長刀，往陳○皓大腿揮一刀，再將該長刀棄置於地上，轉身以腳踹對方機車，這時有2人持刀揮向陳○皓，這2人伊沒見過，之後就聽到有人喊說「好了，別再打了」，伊就與張○豪離開現場云云；陳○捷於警詢中證稱：有看到練○維推開持刀之人云云；張○豪於警詢中證稱：不知是何人以信號彈攻擊上訴人自用小客車，伊等受驚嚇後，有些騎機車先逃離現場，伊與游○軒、同行之胡○威、江○恩、賴○佑等人受到旁邊持刀及棍棒埋伏的人攻擊，有一名男子向伊奔來，拿刀砍伊，伊情急抓該男子手，相互拉扯，刀掉地上，伊撿起向該男子揮一刀，便將刀丟棄在現場逃逸云云；賴○佑於警詢中證稱：伊與胡○威到場後，看到現場約7至9人左右，各持鐵棍及刀械互毆，一名持刀男子看到伊，朝伊方向砍過來，伊見地上有1 把類似西瓜刀型的刀，就拾起與該男子互揮，在伊第一刀揮空後，該男子看後面來一堆人，就轉身離開，伊就與胡○威立即騎機車離開現場，伊拾起的刀就是警方提供編號37號照片內之藍色刀云云（以上見警卷第12頁正面、第20頁正面、第22頁反面、第24頁反面至第25頁正面、第28頁正面、第36頁正面、第37頁反面至第38頁正面、第41頁正面、第43至44頁，第一審卷第51頁反面）。所為供證，與陳○皓、羅○為、江○豪、林○志、陳○哲、張○峰、徐○翔、黃○愷之證言相左。而江○豪於警詢中亦承認其有在現場發射信號彈，供稱：伊係因看有人手持開山刀向伊等衝過來，一時緊張才發射信號彈云云（見警卷第33頁正面），於檢察官偵訊時則稱：對方在那邊催油門，正好要撞過來，還沒有撞時，伊就放信號彈云云（見103 年度少連偵字第17號卷第87頁），並有遺留於現場之信號彈殘留物照片在卷可證（見警卷第34頁正面、第69、71至72頁，其中信號彈之握柄係在現場道路上）。再依原判決引據之江○豪、陳○哲、張○峰、徐○翔之證詞，或稱：伊等是在羅東運動公園旁的路邊集結，有人站著，有人騎在機車上面等語，或稱：上訴人係駕駛自用小客車逆向撞擊伊等停在路邊之機車等語（見原判決第5頁第18至19列、第6頁第1至2列、第18至19列、第25至27列）。然亦經原判決引為證據之卷附案發現場照片（照片記載係羅東鎮幅三路段）顯示，現場倒地之機車散布於當地道路中央分隔島兩側，其中大部分係在中央分隔島右側，並有數輛機車係倒於中央分隔島右側道路之內側車道上，距離路邊邊線尚有一個車道以上之間隔，亦有倒於中央分隔島右側之內、外側車道間之車道線上者（見警卷第56頁以下）。則江○豪、陳○哲、張○峰、徐○翔所述其等或同行者之機車係停在路邊遭上訴人駕駛自用小客車逆向撞擊云云，是否屬實，顯然仍待釐清。上訴人所辯：因有人對伊車放射信號彈，伊只想自保、想逃離現場，乃駕車撞擊對方云云，並曾辯稱：當時對方機車朝伊衝過來云云，是否全屬無稽而不可取，即有詳察究明之必要。原判決對上開與陳○皓等人證述相對立之各項事證，或無一語提及，或就相關疑點未予調查、說明，即遽予採信陳○皓及與其同行之上揭證人之證言，而為不利於上訴人之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。

三、上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，且上開違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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