最高法院一○四年度台上字第四七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第四七九號

上訴人

許明忠

選任辯護人

李慶松律師

選任辯護人

游雅鈴律師

選任辯護人

張豐守律師

上訴人

粘修精

選任辯護人

許漢鄰律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年二月二十五日第二審判決（一○二年度上訴字第七六九、七八五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第九八○二號，一○○年度偵字第二六一、一二六一號，追加起訴案號：一○○年度偵字第七一八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人許明忠、粘修精部分之科刑判決，改判論處許明忠犯如其附表所示公務員利用職務上之機會詐取財物既遂、未遂罪刑（共五罪），粘精修幫助犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑。固非無見。

二、惟查：

㈠貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐取財物罪，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，利用職務上之機會，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢或藉端勒索財物罪，祇以行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口，施行恫嚇以索取財物為構成條件，不以所藉權勢事由在其職務範圍內，或與其職務有直接關係為必要（司法院院解字第3672號解釋參照）。

㈡⒈原判決事實（下稱事實）貳、一，認定許明忠向鍾信銘表示：「本工程是地方發包，希望能回饋地方，金額是本工程款的百分之十」；嗣又以「（新台幣《下同》） 1千萬元，且已向鄉長鄭金盛告知此事，他要來處理這件事情」；復以「伊主動將金額降至本案工程款的 5%（即約600萬元），且可以幫忙擺平工程被刁難及地方黑白兩道介入」等語；鍾信銘則當場拒絕、推辭或表示僅同意以「請喝茶」方式給付（見原判決第3、4頁）。

⒉事實貳、二㈠，認定「許明忠…透過粘修精、許忠義二人回覆李春成稱：鄉長鄭金盛要索650 萬元等語，經李春成回報林茂聰後，林茂聰原考量本工程利潤微薄等因素而欲回絕…」（見原判決第5頁）。

⒊事實貳、二㈡，認定民國98年1、2月間，許明忠向粘修精稱：「你這邊我會幫你出一點力，讓你可以施工比較順利，不會像茂聯營造股份有限公司（下稱茂聯公司）那樣被刁難」、「好好配合的話，驗收比較沒有問題，每次請款就意思意思一點」；後於98年5 月初，許明忠再直接向粘修精要求交付50萬元（見原判決第6、7頁）。

⒋事實貳、三，認定許明忠向施純榮稱：「如果該2 件工程要好好做，必須要支付150 萬元，…但施純榮表示僅能給付80萬元，待雙方討價還價後，許明忠表示：不能低於100萬元等語」（見原判決第7、8頁）。

⒌事實貳、四，認定許明忠向洪益章索取工程回扣款40萬元，並稱：其係代表鄉長鄭金盛，該筆回扣是鄉長要的。「不管新舊任的鄉長，我均有辦法處理…洪陳樹鳳業已找過我，並拿20萬元，…但20萬元太少無法對『裡面』交待」等語（見原判決第9頁）。

㈢上開事實如果無訛，則許明忠究係藉勢藉端勒索財物，或係利用職務上機會詐取財物，並不明確。如係利用職務上機會詐取財物，上開言詞能否認係詐術，而鍾信銘等人有無陷於錯誤情形，亦非無疑。原審未調查清楚，為必要之論斷及說明，遽認許明忠係犯利用職務上機會詐取財物罪，尚嫌速斷，難謂無理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈣⒈第一審檢察官已於102年1 月24日以102年度蒞字第15號檢察官補充理由書，引用上開司法院解釋意旨、林茂聰等人證言及卷內證據資料，說明於起訴基本社會事實同一性範圍內，將起訴書及追加起訴書原載許明忠所犯法條為「貪污治罪條例第五條第一項第二款、第二項」予以刪除，更正為犯「同條例第四條第一項第二款、第二項」之藉端勒索財物既遂及未遂罪；粘修精係幫助犯該項藉端勒索財物罪（見第一審卷㈡第300至302頁）。於102年1月31日言詞辯論期日並陳述該刪除、更正後之起訴書、追加起訴書及補充理由書之事實與所犯法條（見第一審卷㈢第2至6頁筆錄）。第一審判決乃據以分別論處許明忠犯藉勢勒索財物未遂（一罪）、既遂（二罪）及藉端勒索財物（二罪）各罪刑；粘修精犯洗錢防制法第十一條第二項之洗錢罪刑。

⒉原審審理時，檢察官陳述起訴要旨及審判長就被訴事實訊問上訴人等，均未述及上開檢察官補充理由書更正後之事實，其踐行之訴訟程序，已有未合。而就上訴人等行為，原判決僅空泛謂第一審判決之認定顯有未洽（見原判決第85頁），對許明忠如何非犯上開藉勢勒索財物既遂、未遂、藉端勒索財物各罪，粘修精如何非幫助犯藉端勒索財物罪，均未具體說明理由，益屬理由不備。

㈤刑法第三十條第一項幫助犯之成立，須行為人與正犯有共同之認識，而以幫助他人犯罪之意思實行犯罪構成要件以外之行為，始足當之。如無幫助他人犯罪之故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論。原判決認定茂聯公司因承包彰化縣福興鄉公所發包之彰化縣生活圈道路系統建設計畫─福興南外環道路新闢工程第二期工程（下稱外環二期）之工程估驗款請領不順，實際負責人林茂聰指示工地現場經理李春成透過協力廠商許忠義及粘修精代為傳話，欲委請福興鄉代表會主席兼該會「工程專案小組召集人」之許明忠代為向福興鄉公所溝通，請驗收人員不要再刁難並依約履行。許明忠乃藉此機會以鄉長名義索賄650萬元，經雙方協議，茂聯公司同意支付500萬元。付款時，林茂聰為求保留支付款項之流向證明及應付股東查帳，請許明忠在該公司之現金支出傳票上簽名，遭許明忠拒絕，始由李春成改請粘修精在系爭傳票上簽名。粘修精為求能爭取到與茂聯公司之砂石級配材料買賣契約，而同意簽名及見證許明忠收受該金錢等情（原判決第4至6、34頁）。如果無訛，粘修精既係受茂聯公司之託及為求取得與茂聯公司之砂石買賣契約而於系爭支出傳票上簽名，則能否謂其係幫助許明忠利用職務上機會詐取財物，不無研求餘地。

三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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