最高法院一○四年度台抗字第四一○號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○四年度台抗字第四一○號

抗告人

歐乙橓

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年五月十一日定應執行刑之裁定（一０四年度聲字第七００號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。而法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。

二、本件抗告人歐乙橓所犯如原裁定附表（下稱附表）所示之二十五罪，分別經各該法院判處罪刑確定在案。其中編號1、2二罪分別經台灣苗栗地方法院判處有期徒刑七月、五月，編號 3至22由同一法院一０三年度訴字第三五七號判決定應執行有期徒刑十三年十月，編號23至25亦據同一法院一０三年度訴字第六七號判決，並定應執行有期徒刑九年九月，遞經原裁定法院駁回其上訴，均確定。檢察官依抗告人之請求就編號 1至25聲請定應執行刑，原審酌情就附表所示二十五罪定應執行有期徒刑二十三年六月，經核其裁量所定之刑期，並未較重於前定之二次執行刑及編號1、2之宣告刑加計後之總和，亦無濫用裁量權之情形，於法即無違誤。

三、茲抗告人於請求檢察官就附表所示二十五罪定應執行刑時，即以簽名及蓋指印表明知悉本件聲請「一經選擇，不容變更」，有台灣苗栗地方法院檢察署公務詢問紀錄表在卷可稽，自不容許抗告人嗣後變更其聲請定本件應執行刑之意思表示。至於抗告人之他案是否合於得併同與本件所載二十五罪聲請定應執行刑之情，應俟他案確定後，再另為聲請，與原裁定酌定其應執行刑無涉。抗告人以其仍有他案尚在法院繫屬中，為求將來一併聲請定應執行刑，求為撤銷原裁定云云，即難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第三庭

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