最高法院一○五年度台上字第一八○七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八○七號

上訴人

張品洋

選任辯護人

金學坪律師

上訴人

王瑋凡

上訴人

巫宗衛

上列一人選任辯護人

黃紫芝律師

上訴人

林盈慧

選任辯護人

謝宏偉律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十一月三日第二審判決（一○四年度原上訴字第二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○二年度少連偵字第二一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人丁○○、甲○○、乙○○等人有其判決事實欄所載如其附表（下稱附表）一編號1 至39、附表一之一所示共同販賣第三級毒品愷他命、共同轉讓偽藥愷他命、共同意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命等犯行，上訴人丙○○有附表二所示販賣第三級毒品愷他命之犯行明確，因而撤銷第一審關於丁○○部分之科刑判決，改判論處丁○○以共同販賣第三級毒品（三十八罪，均係修正前，下同）、共同轉讓偽藥（原審判決後已修正）、共同意圖販賣而持有第二級毒品等之罪刑（詳如附表一編號1 至39、附表一之一），另維持第一審關於論處甲○○、乙○○等二人共同販賣第三級毒品（詳如附表一編號25、26、37）、意圖販賣而持有第二級毒品等罪，丙○○販賣第三級毒品罪等判決，駁回其三人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠判決不問其為如何之種類，均須敘述理由，所謂理由，即說明判決主文所由構成之根據，如未為記載，或主文與事實不相符合，或記載前後抵觸，或一部不載理由，或主文與理由衝突，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決關於丁○○、甲○○、乙○○等三人所犯附表一編號1 至38部分，於理由中先說明共同正犯之犯罪所得係屬特定之物，無重複沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要，嗣再說明附表一編號1 至38部分所示販賣價金，係犯罪所得之物，且已扣案，各應於丁○○、甲○○、乙○○等人販賣第三級毒品犯行之主文下諭知「連帶沒收」等情（原判決第六十一、六十二頁），前後已有矛盾，其於主文就附表一編號1至38部分丁○○、甲○○、乙○○等人之犯賣毒品所得均諭知「沒收」，主文與理由互相矛盾，此部分顯有理由矛盾之違誤。

㈡沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說，惟業經一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決就此未及審酌，逕就丁○○（包括與已確定之黃君豪共同販賣部分）、甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品之販賣所得，於各人犯罪之後重覆諭知相同之沒收，揆之前開說明，於法即有違誤。且扣案附表三編號12、13、14之現金，分別係黃君豪、甲○○及少年林○○（未成年，真實姓名、年藉詳卷）所持有（原判決第九十九、一○○頁），其中新台幣（下同）四萬四千六百元，是否即為丁○○、甲○○、乙○○本件共同販賣第三級毒品之販賣所得，原判決亦未依證據一一認定，亦有調查未盡之違誤。

㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。原判決關於乙○○所犯附表一編號37部分，於理由中認為乙○○於偵查及審理中均已自白犯罪（原判決第十一、十二頁），惟於理由及主文僅就乙○○其他所犯附表一編號25、26及附表一之一部分依前揭規定減輕其刑，就附表一編號37部分未查明是否確有於偵查及審判中均自白而依前揭規定減輕其刑，亦未說明其理由，而有適用法則不當、理由矛盾及判決不備理由之違法。

㈣犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又認定犯罪事實所憑之證據，固不以直接證據為限，間接證據亦應包括在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，且其如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推論是否合理，而可認為適法。如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。關於附表一編號39所示丁○○共同轉讓偽藥愷他命部分，原判決事實欄認定民國一○二年九月十三日二十一時三十一分許，證人鄒志偉以其所有行動電話撥打丁○○所屬「小北」販毒集團成員所持用之行動電話後，由該集團成員無償轉讓愷他命少許予鄒志偉等情（原判決第四、九十五頁），前揭事實固經「小北」販毒集團之黃君豪（「小北」販毒集團成員之一，業經判決有罪確定）自白在案，核與鄒志偉於偵查中之供述大致相符，並有通訊監察譯文在卷可參，惟查，鄒志偉之證述與通訊監察譯文均係證明「小北」黃○○（未成年，真實姓名、年籍詳卷）為販毒集團成員之一，於前揭時間，以「小北」販毒集團所用之行動電話、交通工具，轉讓鄒志偉愷他命一次之行為，黃君豪之自白則僅係就犯罪事實概括坦承犯罪，本件雖依卷內證據資料證明「小北」係販賣毒品集團，該集團有多次販賣愷他命犯行，惟亦僅係販賣愷他命，並無其他該集團亦有共同轉讓愷他命之犯意聯絡及行為分擔之證據，丁○○雖屬「小北」販毒集團之成員，惟就共同轉讓愷他命部分，是否僅為集團中個人另行起意之犯行，而無犯意聯絡？或亦有共同犯意聯絡及行為分擔，尚屬不明，實情如何？原審未予究明釐清，遽以丁○○係該集團之成員，彼此為共同體，相互協助、補充，並於集團成員輪班時間內，以集團之行動電話、所提供之車輛為轉讓愷他命之工具等情，遽予認定丁○○就轉讓愷他命部分之犯罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，尚嫌速斷，並有調查未盡之違誤。

㈤按意圖販賣毒品而販入，於未及賣出即為警查獲，係犯販賣毒品未遂，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，二者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰，本件關於附表一之一部分，黃君豪於偵查中證稱，其另有幫丁○○販賣搖頭丸，以五百元賣出每顆可從中抽取二百元等語（偵卷二第一○六頁），甲○○與乙○○於偵查中證稱，「小北」集團亦有販賣搖頭丸，以五百元賣出搖頭丸可從中抽取二百元等情（偵卷二第四十六頁、偵卷四第一六一、一六二頁），依前述三人之證述，「小北」販毒集團，除販賣附表一編號 1至38號之愷他命外，尚有販賣搖頭丸，而本件在該集團成員黃君豪及黃○○住處所查獲之含有甲基安非他命等第二、三級毒品成分之藥丸，是否即係黃君豪、甲○○及乙○○所稱該集團販賣之搖頭丸，平日該集團如已有販賣搖頭丸，本件於販入之初是否即有販賣之意，而非僅係買入之時未有販賣之意思，至其後始生販賣之意思而尚未及賣出，尚非無疑？此部分與附表一編號1 至38號販賣愷他命關係如何？原判決認定此部分行為人僅係基於非販賣之意思而持有嗣後始生販賣之意思，與卷內之證據似有未合，難認無調查未盡及理由矛盾之違誤。

㈥毒品危害防制條例規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，文義解釋上當然已寓含行為人藉由毒品之交易，而從中牟取「價差」或「量差」之意思存在，如未有營利之意圖應不構成本罪。丙○○與趙村寅本係男女朋友關係，且均有施用愷他命之惡習，而本案係趙村寅原本欲請丙○○幫忙其向第三人購買愷他命，適丙○○先前曾以一千五百元向他人購得之愷他命未施用，即以一千五百元轉賣予趙村寅，此為丙○○、趙村寅二人所供述，互核一致，且有通訊監察譯文可參，至此丙○○並未取得任何販賣之利潤，此與一般販賣者皆於交付毒品之前先抽取少量之毒品作為利潤已有不同，至丙○○交付毒品予趙村寅後，二人共同施用，雖據丙○○於偵查中供承，伊承認一○二年十月三日晚上八點多，趙村寅給伊一千五百元，伊給他一包愷他命涉及販賣第三級毒品，但伊二人是共同吸食，沒有賺到錢，伊承認有賺到吸食，吸食量約五、六百元左右等情（偵查卷一第三十八頁背面），然其二人既為男女朋友關係，且由丙○○幫助趙村寅購得毒品，趙村寅取得毒品之後，酬謝或與女朋友丙○○共同施用毒品非無可能，故丙○○所施用之部分是否為販賣毒品予趙村寅所得報酬，抑或係趙村寅無償提供，尚非無疑？實情如何？原判決未予釐清，僅以丙○○前揭之供述即遽予認定其有營利之意圖，尚嫌速斷，而有調查未盡之違誤。

三、以上或為上訴意旨執以指摘，或為本院得依職權調查事項，上訴為有理由，且事實未明本院無可據以判決，應認有撤銷發回更審之原因。又刑法沒收部分及毒品危害防制條例第十八條、第十九條，均於一○五年七月一日修正施行，案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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