最高法院一○五年度台上字第二二一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二二一○號

上訴人

廖運肇

選任辯護人

陳鄭權律師

　　　　　　 王一澊律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月三十日第二審更審判決（一○四年度上更

㈠字第九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一九四七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第一級毒品與宋琬怡部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，論處上訴人以販賣第一級毒品罪刑。另維持第一審關於依想像競合犯之規定，論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（即販賣與黃秀蓮部分，共三罪）之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。固非無見。

惟查：（一）毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第四條第一項至第四項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，或有證據足以認定購毒者確有該種類毒品之需求外，縱購毒者歷次之指證一致，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據。本件上訴人始終否認有證人黃秀蓮、宋琬怡所指證販賣「海洛因」毒品之犯行，原判決固依據黃秀蓮、宋琬怡之指證，及卷附上訴人分別與黃秀蓮、宋琬怡間之通訊監察譯文，說明黃秀蓮、宋琬怡所指證之上開通訊監察譯文，係其等向上訴人購買毒品「海洛因」之通話為實在。但稽之案內前案資料，上訴人似並未有販賣「海洛因」毒品之紀錄，原判決對於渠等間所交易之毒品究否確係「海洛因」，並未說明其所憑依據，即全憑黃秀蓮、宋琬怡之說詞，並以黃秀蓮於警詢、偵查之歷次證言，大致相符，及宋琬怡於警詢時，經警提示其與上訴人對話內容後，均能清楚區別及詳細描述每一次通話的原因云云。遽以認定上訴人販賣海洛因與黃秀蓮、宋琬怡。其採證自屬違反證據法則，並有判決理由欠備之違背法令。就此本院前次發回意旨已予指明，原判決仍未予釐清，以致瑕疵依然存在，上訴意旨並執此指摘，原判決自屬無可維持。

（二）甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，民國九十三年四月二十一日修正、同年月二十三日施行之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五百萬元以下罰金」（嗣於一○四年十二月二日修正公布施行，其法定本刑提高為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第八條第六項及第九條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地。此為本院統一之見解。本件依原判決認定之事實，上訴人基於販賣第一級毒品海洛因及轉讓禁藥之故意，以新台幣六萬元為對價，販賣第一級毒品海洛因半兩與宋琬怡，並無償轉讓第二級毒品甲基安非他命一公克予宋琬怡等情。則就轉讓甲基安非他命部分，自應依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷。乃原判決論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪（依想像競合犯之規定，從一重以販賣第一級毒品罪處斷），即有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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